Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Wurz und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei S*** Nutzfahrzeuge, Gesellschaft mbH, Brunn am Gebirge, Johann Steinböckstraße 4, vetreten durch Dr. Friedrich Mosing, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei T*** & Söhne, Spedition- und Transportgesellschaft mbH, Liezen, Admonterstraße 70, vertreten durch Dr. Alois Kitzmüller, Rechtsanwalt in Liezen, wegen restlicher S 351.426,96 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 26.Februar 1986, GZ 4 R 231/85-43, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 4.Juni 1985, GZ 15 Cg 140/84-35, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit S 12.861,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 960,-- Barauslagen und S 1.081,95 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende und widerbeklagte Partei (im folgenden nur klagende Partei) verkaufte und lieferte der beklagten und widerklagenden Partei (im folgenden nur beklagte Partei) 12 neue LKW-Fahrgestelle mit eingebauten Radios um den Gesamtkaufpreis (einschließlich diverser Nebenleistungen) von S 11,562.224,40. Ein Teil des Kaufpreises wurde bar bezahlt, ein Teil wurde dadurch beglichen, daß die klagende Partei 17 Gebrauchtfahrzeuge der beklagten Partei - darunter ein Wrack - in Zahlung nahm. Die klagende Partei behauptet eine offene Forderung aus diesem Rechtsgeschäft in Höhe von S 582.026,09 s.A., die sich insbesondere daraus ergebe, daß sie infolge notwendiger Aufwendungen zur Mängelbehebung der Gebrauchtfahrzeuge für diese nur einen geringeren Betrag auf den Kaufpreis anrechnen habe können. Für die verspätete Lieferung der Gebrauchtfahrzeuge stehe ihr ein Anspruch von S 169.920 zu. Nach dem Standpunkt der beklagten Partei ergebe die Abrechnung einen Saldo zu ihren Gunsten. Gegen die Klagsforderung und bis zu deren Höhe wendete die beklagte Partei eine Reihe von Gegenforderungen aufrechnungsweise ein und erhob mit Widerklage einen Gewährleistungsanspruch aufgrund der Mangelhaftigkeit eines der gelieferten Fahrgestelle.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 213.516,78 zu Recht bestehe und die Gegenforderungen nicht zu Recht bestehen. Es gab demgemäß dem Klagebegehren mit S 213.516,78 s. A. statt und wies das Mehrbegehren von S 368.509,31 s.A. ab. Die Widerklage wurde gleichfalls abgewiesen.

Das Ersturteil erwuchs im Ausspruch über die Gegenforderungen, im Umfang des Zuspruches von S 120.263,52 und der Abweisung von S 17.082,35 sowie der Abweisung der Widerklage in Rechtskraft. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im übrigen dahin ab, daß es der klagenden Partei auch die Umsatzsteuer für die Nebengebühren hinsichtlich des rechtskräftig zugesprochenen Teilbetrages zuerkannte und das Klagemehrbegehren im weiteren Umfang von S 93.253,26 s.A. abwies.

Im Revisionsverfahren sind nur mehr die Teilansprüche der klagenden Partei aus der Gewährleistung und dem Lieferverzug hinsichtlich der Gebrauchtfahrzeuge im Gesamtbetrag von S 351.426,96 s. A. strittig.

Nach den für das Revisionsverfahren noch relevanten und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes wurde für die Gebrauchtfahrzeuge ein Pauschalpreis von S 3,960.000 vereinbart. Die Lieferung der Fahrgestelle sollte 4 bis 6 Wochen nach dem Produktionsmonat erfolgen. Das letzte Fahrgestell sollte aus der Septemberproduktion 1980 geliefert werden. Der von der beklagten Partei bar zu zahlende Kaufpreisteil sollte am 30.3.1981 fällig sein. Keine Feststellungen konnte das Erstgericht darüber treffen, wann die Lieferung der Gebrauchtfahrzeuge durch die beklagte Partei erfolgen sollte. Lediglich hinsichtlich des Wrackes steht fest, daß dessen Übergabe "sofort" erfolgen sollte. Die beklagte Partei vereinbarte im Oktober 1980 mit der Firma K*** A*** F*** GesmbH in Salzburg (im folgenden nur Firma K***), daß diese auf 6 der LKW-Fahrgestelle Brückenaufbauten errichtet. Die Auslieferung sollte ca. 3 Wochen nach der Fahrgestellanlieferung erfolgen. Die Anlieferung war für die erste Novemberhälfte 1980 vorgesehen. Bei einer wesentlichen Überschreitung des Anlieferungstermines sollte eine neue Lieferzeitvereinbarung getroffen werden.

Die klagende Partei lieferte der beklagten Partei das erste Fahrgestell am 12.8.1980. Die übrigen Fahrgestelle konnte sie erst ab Dezember 1980 liefern. Sieben Fahrgestelle wollte die klagende Partei im Dezember 1980, drei Fahrgestelle im Feber 1981 und das letzte Fahrgestell im April 1981 liefern. In der Zwischenzeit hatte die beklagte Partei erfahren, daß die klagende Partei neue LKW-Typen auf den Markt bringen werde, und weigerte sich daher zunächst, die Fahrgestelle zu übernehmen. Eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen, daß die beklagte Partei die Fahrgestelle nur unter der Bedingung kauft, daß die klagende Partei in den nächsten Jahren keine neuen Modelle herausbringt, oder daß dieser Umstand zur Geschäftsgrundlage gemacht worden wäre, nahm das Erstgericht nicht als erwiesen an. Die beklagte Partei übernahm in der Folge auch die Fahrgestelle. Sie brachte 6 davon in der Zeit vom 16.2. bis 20.2.1981 zur Firma K*** zum Brückenaufbau, die ihr am 6.4.1981 wieder ausgeliefert wurden. Aufgrund einer mit 1.1.1981 in Kraft getretenen Gesetzesänderung mußten die Fahrgestelle eine automatische, lastabhängige Bremsanlage haben. Der Versuch der Firma K***, für die nach den alten Vorschriften ausgerüsteten Fahrgestelle eine Einzelgenehmigung zu erhalten, scheiterte. Der beklagten Partei gelang es jedoch, in Liezen für die Fahrgestelle eine Einzelgenehmigung zu erhalten.

Die Gebrauchtfahrzeuge wurden der klagenden Partei teils schon im Jahre 1980, teils aber erst im Jahre 1981 übergeben. Während bei den ersten Fahrzeugen die Übernahme ohne Beanstandung erfolgte, bemängelte die klagende Partei im März 1981 die Fahrzeuge. Ab 30.4.1981 weigerte sie sich, die Fahrzeuge von der beklagten Partei abzuholen, da sie sich nicht mehr in einem verkehrssicheren Zustand befänden. Die beklagte Partei überstellte dann selbst Fahrzeuge am 11.5., 31.7. und 11.8.1981. In den Gutschriften für die letzten 13 der Gebrauchtfahrzeuge machte die klagende Partei Abzüge für Kosten notwendiger Reparaturen. Eine Bemängelung bei der Übergabe erfolgte nur in zwei Fällen. Sie betraf den Volvo F 88-49 T und den MAN 19.320. Um die Fahrzeuge in einen verkehrs- und betriebssicheren Zustand zu bringen, ist ein Aufwand von S 270.621 erforderlich. Von diesen Kosten entfällt ein Betrag von S 51.670 auf den Volvo und ein Betrag von S 11.800 auf den MAN.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes liege ein einheitliches Rechtsgeschäft, und zwar ein Handelskauf vor. Die beklagte Partei sei verpflichtet gewesen, die Gebrauchtfahrzeuge in einem verkehrs- und betriebssicheren Zustand zu übergeben. Die beklagte Partei müsse sich daher jenen Aufwand anrechnen lassen, der zur Herstellung eines verkehrs- und betriebssicheren Zustandes erforderlich sei, jedoch nur insoweit, als die Mängel rechtzeitig gerügt worden seien. Dies treffe nur hinsichtlich des Volvo und des MAN zu. Soweit die klagende Partei bei Übernahme der Gebrauchtfahrzeuge die Mängel nicht sofort gerügt, sondern nur eine geringere Gutschrift erteilt habe, hätten die Mängel als genehmigt zu gelten. Da die beklagte Partei die Übergabe der Gebrauchtfahrzeuge durch ihre anfängliche Weigerung der Übernahme der neuen Fahrgestelle verzögert habe, stehe der klagenden Partei ein Anspruch für die Weiterverwendung der Gebrauchtfahrzeuge durch die beklagte Partei zu. Dieser Anspruch sei mangels Kenntnis der genauen Umstände für die Berechnung des Ersatzes gemäß § 273 ZPO mit S 84.000 auszumitteln.Nach der Auffassung des Erstgerichtes liege ein einheitliches Rechtsgeschäft, und zwar ein Handelskauf vor. Die beklagte Partei sei verpflichtet gewesen, die Gebrauchtfahrzeuge in einem verkehrs- und betriebssicheren Zustand zu übergeben. Die beklagte Partei müsse sich daher jenen Aufwand anrechnen lassen, der zur Herstellung eines verkehrs- und betriebssicheren Zustandes erforderlich sei, jedoch nur insoweit, als die Mängel rechtzeitig gerügt worden seien. Dies treffe nur hinsichtlich des Volvo und des MAN zu. Soweit die klagende Partei bei Übernahme der Gebrauchtfahrzeuge die Mängel nicht sofort gerügt, sondern nur eine geringere Gutschrift erteilt habe, hätten die Mängel als genehmigt zu gelten. Da die beklagte Partei die Übergabe der Gebrauchtfahrzeuge durch ihre anfängliche Weigerung der Übernahme der neuen Fahrgestelle verzögert habe, stehe der klagenden Partei ein Anspruch für die Weiterverwendung der Gebrauchtfahrzeuge durch die beklagte Partei zu. Dieser Anspruch sei mangels Kenntnis der genauen Umstände für die Berechnung des Ersatzes gemäß Paragraph 273, ZPO mit S 84.000 auszumitteln.

Das Berufungsgericht verneinte einen Verwendungsanspruch der klagenden Partei wegen Verzuges der beklagten Partei mit der Übergabe der Gebrauchtfahrzeuge. Der Gewährleistungsanspruch sei verfristet, weil er nicht innerhalb der 6monatigen Frist gerichtlich geltend gemacht worden sei.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt.

Mit dem Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit bekämpft die klagende Partei in Wahrheit nur die irrevisible Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 510 Abs.3 ZPO Abstand genommen.Mit dem Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit bekämpft die klagende Partei in Wahrheit nur die irrevisible Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Von einer näheren Begründung wird gemäß Paragraph 510, Absatz 3, ZPO Abstand genommen.

Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß die Rechtsfolgen der Gewährleistung nicht schon mit dem Vorhandensein des Mangels und der einseitigen Mitteilung an den Gewährleistungspflichtigen eintreten. Sie müssen vielmehr mangels Einigung grundsätzlich gerichtlich durch Klage innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend gemacht werden (JBl.1982, 38; SZ 50/85; SZ 47/138; Koziol-Welser 7 I 238; Gschnitzer in Klang 2 IV/1540). Die einredeweise Geltendmachung bleibt zwar dem Erwerber, der noch nicht vollständig erfüllt hat, gewahrt, wenn er den Mangel rechtzeitig angezeigt hat. Eine einredeweise Geltendmachung liegt hier jedoch nicht vor. Bei dem Hinweis auf den Prozeßstandpunkt der beklagten Partei in der Revision handelt es sich nur um den Versuch eines Vertausches der Parteirollen. Richtig ist auch, daß auf den Ablauf der Gewährleistungsfristen, sofern sich dieser aus den Prozeßakten klar ergibt, von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (SZ 54/81; SZ 50/5 ua). Zutreffend hat das Berufungsgericht auch hervorgehoben, daß es für einen Verzögerungsschaden im Sinne des § 918 ABGB wegen verspäteter Lieferung der Gebrauchtfahrzeuge schon an einem entsprechenden Sachvorbringen in erster Instanz fehlt. Hinsichtlich eines Verwendungsanspruches nach § 1041 ABGB ist es zwar anerkannt, daß als Eigentümer jeder anzusehen ist, dem ein Rechtsgut zugeordnet ist. Eine solche Zuweisung bewirken nicht nur absolute Rechte, sondern auch Forderungsrechte. Es genügt, wenn die Rechtsordnung eine Vermögensposition in bestimmter Richtung schützt. "Verwendung" ist demnach jede dem Zuweisungsgehalt dieses Rechtes widersprechende Nutzung (4 Ob 337/80 ua). Dennoch ist es fraglich, ob neben dem Anspruch auf Ersatz des durch die Verzögerung verursachten Schadens nach § 918 ABGB dem Gläubiger auch ein Verwendungsanspruch gegen den Schuldner zusteht, der die geschuldete Sache zum vereinbarten Termin nicht übergibt und weiterverwendet. Die Frage braucht aber hier nicht entschieden zu werden, weil auch bei Bejahung eines solchen Anspruches ein Zuspruch an die klagende Partei nicht erfolgen könnte. Die Behauptungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen traf die klagende Partei. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen konnte aber nicht klargestellt werden, welche Übergabstermine für die Gebrauchtfahrzeuge vereinbart waren. Mangels einer Vereinbarung bestimmt sich der Leistungszeitpunkt, soferne nicht gesetzliche Fälligkeitsvorschriften eingreifen, nach der Natur und dem Zweck des Rechtsgeschäftes. Beim Ankauf von neuen Fahrzeugen für ein gewerbliches Unternehmen, wobei gleichzeitig vorhandene Gebrauchtfahrzeuge in Zahlung gegeben werden sollen, ist es aber für den Verkäufer offensichtlich, daß die Gebrauchtfahrzeuge erst zu einem Zeitpunkt übergeben werden können, zu dem die neuen Fahrzeuge einsatzbereit geliefert werden. Nun steht zwar fest, daß die klagende Partei 7 der Fahrgestelle zwischen dem 17. und 19.Dezember 1980, 3 der Fahrgestelle im Feber 1981 und das letzte Fahrgestell im April 1981 liefern wollte, die beklagte Partei zwar zunächst die Annahme verweigerte, "ihre Absicht dann aber änderte". Ungeklärt blieb, wann die beklagte Partei dann die Fahrgestelle doch übernahm. Durch den Annahmeverzug wäre die beklagte Partei auch nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihre eigene Leistung bereits fällig geworden wäre. Es steht aber weiters fest, daß hinsichtlich 6 der Fahrgestelle ein Brückenaufbau vorgesehen war und infolge des Verzuges der klagenden Partei eine Einzelgenehmigung erforderlich wurde. Ungeklärt blieb wiederum, wann diese von der beklagten Partei erreicht werden konnte. Anhand dieses Sachverhaltes läßt sich nicht beurteilen, ob und ab welchem Zeitpunkt die beklagte Partei mit einzelnen Gebrauchtfahrzeugen tatsächlich in Lieferverzug geraten ist. Die Unklarheiten im erhobenen Sachverhalt gehen hier zu Lasten der behauptungs- und beweispflichtigen klagenden Partei, die es unterließ, ein entsprechendes Sachvorbringen zu erstatten und insbesondere auch nicht einmal eine Weiterverwendung der Gebrauchtfahrzeuge durch die beklagte Partei über den Zeitpunkt des Liefertermines hinaus behauptete.Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß die Rechtsfolgen der Gewährleistung nicht schon mit dem Vorhandensein des Mangels und der einseitigen Mitteilung an den Gewährleistungspflichtigen eintreten. Sie müssen vielmehr mangels Einigung grundsätzlich gerichtlich durch Klage innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend gemacht werden (JBl.1982, 38; SZ 50/85; SZ 47/138; Koziol-Welser 7 römisch eins 238; Gschnitzer in Klang 2 IV/1540). Die einredeweise Geltendmachung bleibt zwar dem Erwerber, der noch nicht vollständig erfüllt hat, gewahrt, wenn er den Mangel rechtzeitig angezeigt hat. Eine einredeweise Geltendmachung liegt hier jedoch nicht vor. Bei dem Hinweis auf den Prozeßstandpunkt der beklagten Partei in der Revision handelt es sich nur um den Versuch eines Vertausches der Parteirollen. Richtig ist auch, daß auf den Ablauf der Gewährleistungsfristen, sofern sich dieser aus den Prozeßakten klar ergibt, von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (SZ 54/81; SZ 50/5 ua). Zutreffend hat das Berufungsgericht auch hervorgehoben, daß es für einen Verzögerungsschaden im Sinne des Paragraph 918, ABGB wegen verspäteter Lieferung der Gebrauchtfahrzeuge schon an einem entsprechenden Sachvorbringen in erster Instanz fehlt. Hinsichtlich eines Verwendungsanspruches nach Paragraph 1041, ABGB ist es zwar anerkannt, daß als Eigentümer jeder anzusehen ist, dem ein Rechtsgut zugeordnet ist. Eine solche Zuweisung bewirken nicht nur absolute Rechte, sondern auch Forderungsrechte. Es genügt, wenn die Rechtsordnung eine Vermögensposition in bestimmter Richtung schützt. "Verwendung" ist demnach jede dem Zuweisungsgehalt dieses Rechtes widersprechende Nutzung (4 Ob 337/80 ua). Dennoch ist es fraglich, ob neben dem Anspruch auf Ersatz des durch die Verzögerung verursachten Schadens nach Paragraph 918, ABGB dem Gläubiger auch ein Verwendungsanspruch gegen den Schuldner zusteht, der die geschuldete Sache zum vereinbarten Termin nicht übergibt und weiterverwendet. Die Frage braucht aber hier nicht entschieden zu werden, weil auch bei Bejahung eines solchen Anspruches ein Zuspruch an die klagende Partei nicht erfolgen könnte. Die Behauptungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen traf die klagende Partei. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen konnte aber nicht klargestellt werden, welche Übergabstermine für die Gebrauchtfahrzeuge vereinbart waren. Mangels einer Vereinbarung bestimmt sich der Leistungszeitpunkt, soferne nicht gesetzliche Fälligkeitsvorschriften eingreifen, nach der Natur und dem Zweck des Rechtsgeschäftes. Beim Ankauf von neuen Fahrzeugen für ein gewerbliches Unternehmen, wobei gleichzeitig vorhandene Gebrauchtfahrzeuge in Zahlung gegeben werden sollen, ist es aber für den Verkäufer offensichtlich, daß die Gebrauchtfahrzeuge erst zu einem Zeitpunkt übergeben werden können, zu dem die neuen Fahrzeuge einsatzbereit geliefert werden. Nun steht zwar fest, daß die klagende Partei 7 der Fahrgestelle zwischen dem 17. und 19.Dezember 1980, 3 der Fahrgestelle im Feber 1981 und das letzte Fahrgestell im April 1981 liefern wollte, die beklagte Partei zwar zunächst die Annahme verweigerte, "ihre Absicht dann aber änderte". Ungeklärt blieb, wann die beklagte Partei dann die Fahrgestelle doch übernahm. Durch den Annahmeverzug wäre die beklagte Partei auch nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihre eigene Leistung bereits fällig geworden wäre. Es steht aber weiters fest, daß hinsichtlich 6 der Fahrgestelle ein Brückenaufbau vorgesehen war und infolge des Verzuges der klagenden Partei eine Einzelgenehmigung erforderlich wurde. Ungeklärt blieb wiederum, wann diese von der beklagten Partei erreicht werden konnte. Anhand dieses Sachverhaltes läßt sich nicht beurteilen, ob und ab welchem Zeitpunkt die beklagte Partei mit einzelnen Gebrauchtfahrzeugen tatsächlich in Lieferverzug geraten ist. Die Unklarheiten im erhobenen Sachverhalt gehen hier zu Lasten der behauptungs- und beweispflichtigen klagenden Partei, die es unterließ, ein entsprechendes Sachvorbringen zu erstatten und insbesondere auch nicht einmal eine Weiterverwendung der Gebrauchtfahrzeuge durch die beklagte Partei über den Zeitpunkt des Liefertermines hinaus behauptete.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.