Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter S*****, vertreten durch Dr.Wilhelm Granner, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei Marktgemeinde M*****, vertreten durch Dr.Herbert Heigl, Rechtsanwalt in Marchtrenk, wegen S 214.500 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 7.April 1993, GZ 6 R 229/92-32, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 15.Juli 1992, GZ 2 Cg 74/91-28, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Vertrag vom 15.12.1980 übernahm der Kläger die der klagenden Partei obliegende Müllabfuhr. Bezüglich des Begriffes "Müll", der zur Verwendung kommenden Müllgefäße und der Pflichten des Grundstückseigentümers wurde auf die Müllabfuhrordnung der beklagten Partei verwiesen, die einen ergänzenden Bestandteil des Vertrages bilden sollte und zu deren Einhaltung sich der Auftragnehmer verpflichtete. Der Vertrag wurde vorerst bis 31.12.1985 abgeschlossen und sollte sich nach Ablauf dieser Frist um jeweils ein Jahr verlängern.

Am 9.12.1988 schlossen die Streitteile einen neuen Vertrag, der auszugsweise lautet:

"I. Dieser Vertrag wird gemäß § 8 Abs 2 des OÖ Abfallgesetzes, LGBl 1/1975, abgeschlossen und beinhaltet grundsätzlich den Auftrag zur regelmäßigen Durchführung der Abfuhr des im Pflichtbereich der Marktgemeinde M***** anfallenden Hausmülls. Ausdrücklich ausgenommen vom Inhalt dieses Vertrags wird die Abfuhr des Sperr- und Sondermülls."I. Dieser Vertrag wird gemäß Paragraph 8, Absatz 2, des OÖ Abfallgesetzes, Landesgesetzblatt 1 aus 1975,, abgeschlossen und beinhaltet grundsätzlich den Auftrag zur regelmäßigen Durchführung der Abfuhr des im Pflichtbereich der Marktgemeinde M***** anfallenden Hausmülls. Ausdrücklich ausgenommen vom Inhalt dieses Vertrags wird die Abfuhr des Sperr- und Sondermülls.

II. Im Rahmen des gegenständlichen Vertrages bzw der öffentlichen Müllabfuhr ist durch den Auftragnehmer auch der Hausmüll von Gewerbe- und Industriebetrieben zu entsorgen.römisch zwei. Im Rahmen des gegenständlichen Vertrages bzw der öffentlichen Müllabfuhr ist durch den Auftragnehmer auch der Hausmüll von Gewerbe- und Industriebetrieben zu entsorgen.

III. Beiden Vertragsteilen ist bekannt, daß bezüglich der Müllabfuhr

auf die Bestimmungen des OÖ Abfallgesetzes 1975 in der geltenden

Fassung ...... Bedacht zu nehmen ist.

IV. Bezüglich des Begriffes "Müll", der zur Verwendung kommenden

Müllgefäße und der Pflichten des Grundstückeigentümers wird auf das

OÖ Abfallgesetz sowie auf die Müllabfuhrordnung der Marktgemeinde

M***** verwiesen, die einen ergänzenden Bestandteil dieses Vertrages

bildet und zu deren Einhaltung sich der Auftragnehmer im Zusammenhang

mit seiner Tätigkeit als Müllabführer verpflichtet.........

VIII. Die Entleerung der Müllgefäße erfolgt einmal wöchentlich, vierzehntägig bzw monatlich nach dem zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer festgelegten Abfuhrplan, der sich nach den in der Müllabfuhrordnung festgelegten Abfuhrbezirken zu halten hat. Der Bürgermeister ist berechtigt, bei Vorliegen von triftigen Gründen im beiderseitigen Einvernehmen den Abfuhrplan zu ändern oder Abweichungen hievon anzuordnen. Der Auftragnehmer ist von diesbezüglichen Entscheidungen jeweils rechtzeitig schriftlich zu verständigen. .....römisch acht. Die Entleerung der Müllgefäße erfolgt einmal wöchentlich, vierzehntägig bzw monatlich nach dem zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer festgelegten Abfuhrplan, der sich nach den in der Müllabfuhrordnung festgelegten Abfuhrbezirken zu halten hat. Der Bürgermeister ist berechtigt, bei Vorliegen von triftigen Gründen im beiderseitigen Einvernehmen den Abfuhrplan zu ändern oder Abweichungen hievon anzuordnen. Der Auftragnehmer ist von diesbezüglichen Entscheidungen jeweils rechtzeitig schriftlich zu verständigen. .....

XVI. Weitere zur Durchführung der Abfuhr des Hausmülls erforderlichen näheren Regelungen zu diesem Vertrag bleiben einer gesonderten Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vorbehalten. Änderungen des gegenseitigen Vertrages haben schriftlich und in beiderseitigem Einvernehmen zu erfolgen. ......"römisch sechzehn. Weitere zur Durchführung der Abfuhr des Hausmülls erforderlichen näheren Regelungen zu diesem Vertrag bleiben einer gesonderten Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vorbehalten. Änderungen des gegenseitigen Vertrages haben schriftlich und in beiderseitigem Einvernehmen zu erfolgen. ......"

Die dem Kläger zustehende Müllabfuhrgebühr wurde nach Art und Größe der Müllgefäße festgelegt. Die Beträge wurden wertgesichert. Die Vertragsdauer wurde mit 1.1.1989 bis 31.12.1991 festgelegt. Mangels Kündigung einer der Vertragsteile sollte sich der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängern.

In der auf § 16 OÖ Abfallgesetz beruhenden Müllabfuhrordnung der beklagten Partei vom 2.12.1977 ist ua festgelegt:In der auf Paragraph 16, OÖ Abfallgesetz beruhenden Müllabfuhrordnung der beklagten Partei vom 2.12.1977 ist ua festgelegt:

"§ 3 Anschlußpflicht:

1. Die Eigentümer der im Pflichtbereich gelegenen bebauten Grundstücke sind berechtigt und verpflichtet, den auf ihren Grundstücken anfallenden Müll (Haus- und Sperrmüll) durch die gemeindliche Müllabfuhr beseitigen zu lassen.

2. Die in Absatz 1 festgelegte Verpflichtung besteht jedoch nicht für

jene Teile des Haus- und Sperrmülls, die unter Beachtung der in § 3

des OÖ Abfallgesetzes angeführten Grundsätze einer gewerblichen

Nutzung zugeführt, zu Heizzwecken oder zur Kompostbereitung verwendet

oder verfüttert werden, sowie für jene Teile des Sperrmülls, ......

§ 5 Ausnahme von der Anschlußpflicht:

1. Auf Antrag des Grundstückseigentümers kann der Bürgermeister bei

Vorliegen eines berücksichtigungswürdigen Interesses an der privaten

Verwertung des Mülls unter den weiteren Voraussetzungen des § 10 des

OÖ Abfallgesetzes eine Ausnahme von der Anschlußpflicht erteilen.

2. Die Ausnahmebewilligung ist zu widerrufen, wenn eine der

Voraussetzungen für die Erteilung der Ausnahme von der

Anschlußpflicht wegfällt oder der Grundstückseigentümer den Widerruf

der Bewilligung beantragt. .........

§ 10 Anzeigepflicht:Paragraph 10, Anzeigepflicht:

1. Wird innerhalb des Pflichtbereiches ein Neubau errichtet, hat der Grundstückseigentümer spätestens bei Beginn der Benützung dem Gemeindeamt M***** hievon wegen Einbeziehung des Gebäudes in die Müllabfuhr Anzeige zu erstatten.

2. Vermehrt oder verringert sich die Menge des durchschnittlich von einem Grundstück abzuführenden Mülls wesentlich, so hat dies der Grundstückseigentümer ohne unnötigen Aufschub dem Gemeindeamt M***** anzuzeigen.

3. Die Einhaltung der Müllabfuhrordnung kann durch amtlich legitimierte Gemeindeorgane über Auftrag des Bürgermeisters jederzeit überwacht werden. ........"

In der zitierten Müllabfuhrordnung werden ua auch die Begriffe Hausmüll, Sperrmüll und Sondermüll definiert.

Am Beginn der Vertragsbeziehung wurde dem Kläger von der beklagten Partei ein Meßbetragsverzeichnis übergeben. In diesem Meßbetragsverzeichnis schienen die einzelnen an die öffentliche Müllabfuhr angeschlossenen Liegenschaften, die Zahl und Größe der aufgestellten Müllbehälter und der Entleerungsrythmus auf. Von Änderungen wurde der Kläger jeweils durch die beklagte Partei verständigt. Einige Betriebsliegenschaften, auf denen nach dem Jänner 1981 der Betrieb aufgenommen wurde, wurden jedoch von der klagenden Partei nicht in das Meßbetragsverzeichnis aufgenommen. Es handelte sich hiebei um die Firmen S***** mit Betriebsbeginn November 1989, S***** mit Betriebsbeginn März 1988, P***** mit Betriebsbeginn September 1987, M***** mit Betriebsbeginn September 1985, E***** mit Betriebsbeginn Mai 1985, I***** mit Betriebsbeginn Juni 1985, S***** mit Betriebsbeginn 1987, D***** mit Betriebsbeginn August 1982 und A***** mit Betriebsbeginn Jänner 1990.

Bereits vor dem 1.1.1981 waren 28 im Gemeindegebiet der beklagten Partei gelegene, bebaute Grundstücke nicht an die öffentliche Müllabfuhr angeschlossen. Hiebei handelte es sich im wesentlichen um Gewerbe- und Industriebetriebe sowie um eine Schule, den Friedhof und ein Freizeitzentrum mit Tennisplatz. Der Müll wurde dort in Containern gesammelt und schließlich auf Mülldeponien gebracht oder in Müllverbrennungsanlagen verbrannt.

In der Zeit vom 1.1.1981 bis 31.12.1988 wurden auf Antrag der jeweiligen Grundstückseigentümer für weitere 13 Betriebe sowie für das Gemeindeamt eine Befreiung von der Anschlußpflicht erteilt. Die Müllabfuhr von diesen Grundstücken erfolgte jeweils mit einem Container. Bei den Betrieben handelte es sich um die A*****-Tankstelle, die Firma P*****, die Firma B*****, die Firma Peter R*****, die Firma L*****, die Firma M*****, das Gasthaus Helga U*****, das Gasthaus R*****, die Firma Kurt S*****, die Firma D*****, die Firma O*****, die Firma B***** und die A*****-Tankstelle samt Buffet.

Für die Erteilung dieser Ausnahmebewilligungen forderte die beklagte Partei jeweils nur eine Mitteilung darüber, durch wen und wohin der Müll entsorgt werde.

Der Bestand und Betrieb des Müllabfuhrunternehmens des Klägers war in den Jahren 1988 bis 1990 in wirtschaftlicher Beziehung niemals gefährdet.

Mit seiner am 14.2.1991 eingebrachten Klage begehrte der Kläger S

214.500 mit der Behauptung, die beklagte Partei habe sein Recht auf die Abfuhr des gesamten im Pflichtbereich der beklagten Partei anfallenden Hausmülls dadurch verletzt, daß sie entgegen den gesetzlichen Bestimmungen zahlreiche Grundstücke nicht an die öffentliche Müllabfuhr angeschlossen oder vereinbarungswidrig den Abfuhrplan geändert habe, indem sie bereits angeschlossenen Grundeigentümern Ausnahmegenehmigungen erteilt habe. Die in § 10 OÖ Abfallgesetz vorgesehenen Voraussetzungen für die Befreiung von der Anschlußpflicht seien jeweils nicht erfüllt worden. Durch den Entgang der entsprechenden Abfuhrgebühren sei ihm seit Anfang 1988 bis zur Klagseinbringung ein Schaden zumindest in Höhe des Klagebegehrens entstanden. Zu einer Eigenersparnis des Klägers sei es mangels voller Auslastung der Kapazitäten seines Unternehmens nicht gekommen.214.500 mit der Behauptung, die beklagte Partei habe sein Recht auf die Abfuhr des gesamten im Pflichtbereich der beklagten Partei anfallenden Hausmülls dadurch verletzt, daß sie entgegen den gesetzlichen Bestimmungen zahlreiche Grundstücke nicht an die öffentliche Müllabfuhr angeschlossen oder vereinbarungswidrig den Abfuhrplan geändert habe, indem sie bereits angeschlossenen Grundeigentümern Ausnahmegenehmigungen erteilt habe. Die in Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz vorgesehenen Voraussetzungen für die Befreiung von der Anschlußpflicht seien jeweils nicht erfüllt worden. Durch den Entgang der entsprechenden Abfuhrgebühren sei ihm seit Anfang 1988 bis zur Klagseinbringung ein Schaden zumindest in Höhe des Klagebegehrens entstanden. Zu einer Eigenersparnis des Klägers sei es mangels voller Auslastung der Kapazitäten seines Unternehmens nicht gekommen.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Sie berief sich auf die ihr gemäß § 10 OÖ Abfallgesetz zustehende Möglichkeit, Ausnahmen von der Anschlußpflicht zu erteilen. Durch den Vertrag mit dem Kläger sei dieses Recht nicht berührt worden. Dem Kläger sei schon bei Vertragsabschluß bekannt gewesen, daß etliche Betriebe nicht an die öffentliche Mühlabfuhr angeschlossen gewesen seien. Bei den nicht angeschlossenen Betrieben falle kein Hausmüll, sondern Sondermüll an. Dem Kläger sei kein Verdienstentgang entstanden. Der Bestand seines Betriebes sei niemals gefährdet gewesen.Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Sie berief sich auf die ihr gemäß Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz zustehende Möglichkeit, Ausnahmen von der Anschlußpflicht zu erteilen. Durch den Vertrag mit dem Kläger sei dieses Recht nicht berührt worden. Dem Kläger sei schon bei Vertragsabschluß bekannt gewesen, daß etliche Betriebe nicht an die öffentliche Mühlabfuhr angeschlossen gewesen seien. Bei den nicht angeschlossenen Betrieben falle kein Hausmüll, sondern Sondermüll an. Dem Kläger sei kein Verdienstentgang entstanden. Der Bestand seines Betriebes sei niemals gefährdet gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Ansicht, daß das von der Gemeinde zur Abfuhr des in ihrem Pflichtbereich anfallenden Hausmülls herangezogene Unternehmen durch § 10 OÖ Abfallgesetz vor der übermäßigen Erteilung von Ausnahmegenehmigungen von der Anschlußpflicht nur dadurch geschützt werde, daß der Bestand und Betrieb der Müllabfuhr in wirtschaftlicher Beziehung nicht gefährdet werden dürfe. Die anderen in § 10 OÖ Abfallgesetz enthaltenen Voraussetzungen stünden mit einem allfälligen Verdienstentgang des Klägers in keinem Rechtswidrigkeitszusammenhang. Da der Betrieb des Klägers im maßgebenden Zeitraum nicht gefährdet gewesen sei, könne sich der Kläger nicht darauf berufen, daß die beklagte Partei ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 OÖ Abfallgesetz Ausnahmegenehmigungen von der Anschlußpflicht erteilt und dadurch den möglichen Verdienst des Klägers geschmälert habe.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Ansicht, daß das von der Gemeinde zur Abfuhr des in ihrem Pflichtbereich anfallenden Hausmülls herangezogene Unternehmen durch Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz vor der übermäßigen Erteilung von Ausnahmegenehmigungen von der Anschlußpflicht nur dadurch geschützt werde, daß der Bestand und Betrieb der Müllabfuhr in wirtschaftlicher Beziehung nicht gefährdet werden dürfe. Die anderen in Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz enthaltenen Voraussetzungen stünden mit einem allfälligen Verdienstentgang des Klägers in keinem Rechtswidrigkeitszusammenhang. Da der Betrieb des Klägers im maßgebenden Zeitraum nicht gefährdet gewesen sei, könne sich der Kläger nicht darauf berufen, daß die beklagte Partei ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz Ausnahmegenehmigungen von der Anschlußpflicht erteilt und dadurch den möglichen Verdienst des Klägers geschmälert habe.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die beklagte Partei habe im Rahmen des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages wie jedes andere Privatrechtssubjekt dafür einzustehen, daß die Durchführung des Vertrages nicht aus von ihr zu vertretenden Gründen nachträglich unmöglich werde. Die dem Kläger zugesicherte, in der entgeltlichen Hausmüllabfuhr im gesamten Gemeindegebiet liegende Erwerbsmöglichkeit werde von der beklagten Partei nur dann nicht vereitelt, wenn die von ihr erteilten Ausnahmen von der Anschlußpflicht sämtlichen Voraussetzungen des § 10 Abs 1 OÖ Abfallgesetz entsprächen. Andernfalls sei der Kläger gemäß § 920 ABGB berechtigt, den Nichterfüllungsschaden zu verlangen. Das Erstgericht werde daher zu prüfen haben, ob die von der beklagten Partei von 1988 bis 1990 bewilligten oder in diesen Zeitraum hinein wirkenden Ausnahmen von der Anschlußpflicht unter sämtlichen Voraussetzungen des § 10 Abs 1 OÖ Abfallgesetz erteilt worden seien. Sollte sich herausstellen, daß die beklagte Partei dieser Bestimmung widersprechende Ausnahmebewilligungen erteilt habe, werde zu prüfen sein, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Nichterfüllungsschaden zustehe.Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die beklagte Partei habe im Rahmen des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages wie jedes andere Privatrechtssubjekt dafür einzustehen, daß die Durchführung des Vertrages nicht aus von ihr zu vertretenden Gründen nachträglich unmöglich werde. Die dem Kläger zugesicherte, in der entgeltlichen Hausmüllabfuhr im gesamten Gemeindegebiet liegende Erwerbsmöglichkeit werde von der beklagten Partei nur dann nicht vereitelt, wenn die von ihr erteilten Ausnahmen von der Anschlußpflicht sämtlichen Voraussetzungen des Paragraph 10, Absatz eins, OÖ Abfallgesetz entsprächen. Andernfalls sei der Kläger gemäß Paragraph 920, ABGB berechtigt, den Nichterfüllungsschaden zu verlangen. Das Erstgericht werde daher zu prüfen haben, ob die von der beklagten Partei von 1988 bis 1990 bewilligten oder in diesen Zeitraum hinein wirkenden Ausnahmen von der Anschlußpflicht unter sämtlichen Voraussetzungen des Paragraph 10, Absatz eins, OÖ Abfallgesetz erteilt worden seien. Sollte sich herausstellen, daß die beklagte Partei dieser Bestimmung widersprechende Ausnahmebewilligungen erteilt habe, werde zu prüfen sein, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Nichterfüllungsschaden zustehe.

Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die §§ 9 und 10 des OÖ Abfallgesetzes 1975, auf die auch § 5 der Müllabfuhrverordnung der beklagten Partei verweist, lauten:Die Paragraphen 9 und 10 des OÖ Abfallgesetzes 1975, auf die auch Paragraph 5, der Müllabfuhrverordnung der beklagten Partei verweist, lauten:

"§ 9: Anschluß

(1) Die Eigentümer der im Pflichtbereich der Gemeinde gelegenen Grundstücke sind berechtigt und verpflichtet, den auf ihren Grundstücken anfallenden Hausmüll und Sperrmüll durch die öffentliche Müllabfuhr abführen zu lassen.

(2) Die im Abs 1 festgelegte Verpflichtung besteht jedoch nicht für jene Teile des Hausmülls und Sperrmülls, die unter Beachtung der in § 3 angeführten Grundsätze einer gewerblichen Nutzung zugeführt, zu Heizzwecken oder zur Kompostbereitung verwendet oder verfüttert werden, sowie für jene Teile des Sperrmülls, die vom Grundstückseigentümer selbst unter Beachtung der in § 3 angeführten Grundsätze einer nach den Bestimmungen dieses Gesetzes oder nach gewerberechtlichen Bestimmungen behördlich bewilligten (genehmigten), für die Beseitigung des Sperrmülls geeigneten Müllbeseitigungsanlage zugeführt werden.(2) Die im Absatz eins, festgelegte Verpflichtung besteht jedoch nicht für jene Teile des Hausmülls und Sperrmülls, die unter Beachtung der in Paragraph 3, angeführten Grundsätze einer gewerblichen Nutzung zugeführt, zu Heizzwecken oder zur Kompostbereitung verwendet oder verfüttert werden, sowie für jene Teile des Sperrmülls, die vom Grundstückseigentümer selbst unter Beachtung der in Paragraph 3, angeführten Grundsätze einer nach den Bestimmungen dieses Gesetzes oder nach gewerberechtlichen Bestimmungen behördlich bewilligten (genehmigten), für die Beseitigung des Sperrmülls geeigneten Müllbeseitigungsanlage zugeführt werden.

§ 10 Ausnahme von der AnschlußpflichtParagraph 10, Ausnahme von der Anschlußpflicht

(1) Der Bürgermeister (Magistrat) kann bei Vorliegen eines

berücksichtigungswürdigen Interesses an der privaten Verwertung des

Mülls auf Antrag des Grundstückseigentümers über die nach § 9 Abs 2

bestehenden Ausnahmen hinaus Ausnahmen von der in § 9 Abs 1

festgelegten Verpflichtung hinsichtlich des auf bestimmten

Grundstücken anfallenden Hausmülls und Sperrmülls bewilligen, wenn

die ordnungsgemäße Sammlung und Beseitigung des gesamten auf diesen

Grundstücken anfallenden Hausmülls und Sperrmülls nach den im § 3

angeführten Grundsätzen gewährleistet ist und der Bestand und Betrieb

der öffentlichen Müllabfuhr in wirtschaftlicher Beziehung hiedurch

nicht gefährdet wird. Die Bewilligung hat erforderlichenfalls die für

eine ordnungsgemäße Sammlung, Abfuhr und Beseitigung des Mülls notwendigen Bedingungen und Auflagen zu enthalten und kann nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls auch befristet erteilt oder auf bestimmte Arten des Hausmülls oder Sperrmülls beschränkt werden.

(2) Eine Bewiligung nach Abs 1 ist zu widerrufen, wenn eine der Voraussetzungen für ihre Erteilung wegfällt oder wenn der Grundstückseigentümer den Widerruf der Bewilligung beantragt."(2) Eine Bewiligung nach Absatz eins, ist zu widerrufen, wenn eine der Voraussetzungen für ihre Erteilung wegfällt oder wenn der Grundstückseigentümer den Widerruf der Bewilligung beantragt."

Wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat, läßt sich den erstgerichtlichen Feststellungen nicht entnehmen, ob die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Anschlußpflicht nach § 9 Abs 2 oder nach § 10 Abs 1 OÖ Abfallgesetz bei jenen Grundstücken vorlagen, die einerseits von vorneherein nicht in das Meßbetragsverzeichnis aufgenommen und für die andererseits Ausnahmegenehmigungen erteilt wurden. Es wurde lediglich festgestellt, daß eine der kumulativen Voraussetzungen des § 10 Abs 1 OÖ Abfallgesetz, nämlich die Nichtgefährdung des Müllabfuhrunternehmens, gegeben ist. Ob auch die anderen Tatbestände erfüllt sind, ist entgegen der Ansicht der Revisionswerberin und des Erstgerichtes für den geltend gemachten Ersatzanspruch des Klägers entscheidungswesentlich. Die Argumentation, daß zwischen dem Schutzzweck der zitierten Norm und dem eingeklagten Einspruch kein Rechtswidrigkeitszusammenhang bestehe, übersieht, daß der Kläger seinen Anspruch nicht auf eine deliktische Haftung gestützt, sondern die Verletzung einer Vertragspflicht und einen daraus resultierenden vermögensrechtlichen Nachteil behauptet hat.Wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat, läßt sich den erstgerichtlichen Feststellungen nicht entnehmen, ob die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Anschlußpflicht nach Paragraph 9, Absatz 2, oder nach Paragraph 10, Absatz eins, OÖ Abfallgesetz bei jenen Grundstücken vorlagen, die einerseits von vorneherein nicht in das Meßbetragsverzeichnis aufgenommen und für die andererseits Ausnahmegenehmigungen erteilt wurden. Es wurde lediglich festgestellt, daß eine der kumulativen Voraussetzungen des Paragraph 10, Absatz eins, OÖ Abfallgesetz, nämlich die Nichtgefährdung des Müllabfuhrunternehmens, gegeben ist. Ob auch die anderen Tatbestände erfüllt sind, ist entgegen der Ansicht der Revisionswerberin und des Erstgerichtes für den geltend gemachten Ersatzanspruch des Klägers entscheidungswesentlich. Die Argumentation, daß zwischen dem Schutzzweck der zitierten Norm und dem eingeklagten Einspruch kein Rechtswidrigkeitszusammenhang bestehe, übersieht, daß der Kläger seinen Anspruch nicht auf eine deliktische Haftung gestützt, sondern die Verletzung einer Vertragspflicht und einen daraus resultierenden vermögensrechtlichen Nachteil behauptet hat.

Der nach seinen Behauptungen verletzte Vertrag ist als Werkvertrag zu

beurteilen, auf den mangels anderslautender vertraglicher Regelungen

§ 1168 ABGB Anwendung findet. Danach gebührt dem Kläger als

Unternehmer selbst bei Unterbleiben der Ausführung des Werkes

gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war

und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers, also der beklagten

Partei, liegen, daran gehindert worden ist. Es ist daher zu prüfen,

ob bzw inwieweit der Kläger in Erfüllung der ihm vertraglich

übertragenen Aufgaben der Müllabfuhr verhindert war und ob die

Ursache solcher Verhinderungen der Sphäre der beklagten Partei

zuzurechnen ist.

Hiebei ist zunächst zu berücksichtigen, daß sich der dem Kläger

übertragene Wirkungskreis für diesen erkennbar nicht auf jene

Grundstücke beziehen konnte, deren Eigentümern seitens der beklagten

Partei bereits vor dem jeweiligen Vertragsabschluß

Ausnahmegenehmigungen erteilt worden waren. Insoweit stand von

vorneherein fest, daß keine Werkleistung zu erbringen sein wird. Der

Kläger konnte nicht erwarten, daß bei Vertragsabschluß bereits

bewilligte Ausnahmen vom Anschluß an die Müllabfuhr - trotz

gleichbleibender Umstände - widerrufen würden, zumal derartigen

Anordnungen die Rechtskraft der Ausnahmegenehmigung entgegen

gestanden wäre. Daß der Kläger bei den jeweiligen Vertragsabschlüssen

von den bis dahin erteilten Ausnahmegenehmigungen und von einem

dadurch eingegrenzten Tätigkeitsbereich nichts gewußt und von der

beklagten  Partei insoweit getäuscht worden wäre, wurde vom Kläger

nicht einmal behauptet.

Nach dem Inhalt beider hier zu prüfenden Verträge, nämlich insbesondere aufgrund ihrer Verweisung auf die Müllabfuhrverordnung bzw das OÖ Abfallgesetz, mußte dem Kläger auch klar sein, daß sein Tätigkeitsbereich durch Ausnahmegenehmigungen, wie sie in § 10 OÖ Abfallgesetz vorgesehen sind, weiter eingeschränkt werden könnte. Es war damit auch klargestellt, daß sich seine Abfuhrberechtigung von vornherein nicht auf die in § 9 Abs 2 OÖ Abfuhrgesetz enthaltenen Ausnahmefälle bezog. Insoweit kann sich der Kläger daher nicht auf eine nachträgliche, im Vertrag nicht einkalkulierte Unmöglichkeit der Ausführung des ihm übertragenen Werkes berufen.Nach dem Inhalt beider hier zu prüfenden Verträge, nämlich insbesondere aufgrund ihrer Verweisung auf die Müllabfuhrverordnung bzw das OÖ Abfallgesetz, mußte dem Kläger auch klar sein, daß sein Tätigkeitsbereich durch Ausnahmegenehmigungen, wie sie in Paragraph 10, OÖ Abfallgesetz vorgesehen sind, weiter eingeschränkt werden könnte. Es war damit auch klargestellt, daß sich seine Abfuhrberechtigung von vornherein nicht auf die in Paragraph 9, Absatz 2, OÖ Abfuhrgesetz enthaltenen Ausnahmefälle bezog. Insoweit kann sich der Kläger daher nicht auf eine nachträgliche, im Vertrag nicht einkalkulierte Unmöglichkeit der Ausführung des ihm übertragenen Werkes berufen.

Der Kläger mußte aber nicht damit rechnen, daß während der (jeweiligen) Vertragsdauer Ausnahmegenehmigungen auch ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen erteilt werden oder bebaute Grundstücke in das Meßbetragsverzeichnis von vorneherein nicht aufgenommen werden, obwohl kein Ausnahmetatbestand vorlag und gemäß § 9 OÖ Abfallgesetz Anschlußpflicht bestand. Aus der Sicht des Klägers ist nämlich dem Vertragsinhalt zu unterstellen, daß der Kläger die Müllabfuhr überall dort durchführen soll, wo nicht schon vor Beginn des jeweiligen Vertrages Ausnahmegenehmigungen erteilt worden waren, wo ex lege Anschlußpflicht besteht und keine eine Ausnahme von der Anschlußpflicht rechtfertigenden Umstände vorliegen. Verhinderte die beklagte Partei durch ihre Vorgangsweise (auch) insoweit die Durchführung der vertraglich dem Kläger übertragenen Müllabfuhr, hätte sie gemäß § 1168 ABGB entsprechenden Ersatz zu leisten. Die beklagte Partei hätte insoweit auch gegen die in beiden zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträgen enthaltene Vereinbarung, daß Änderungen des Vertrages nur in beiderseitigem Einvernehmen vorgenommen werden dürfen, verstoßen, sodaß der vom Kläger erhobene Vorwurf des vertragswidrigen Verhaltens der beklagten Partei berechtigt und ein allenfalls daraus resultierender Schaden des Klägers zu ersehen wäre.Der Kläger mußte aber nicht damit rechnen, daß während der (jeweiligen) Vertragsdauer Ausnahmegenehmigungen auch ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen erteilt werden oder bebaute Grundstücke in das Meßbetragsverzeichnis von vorneherein nicht aufgenommen werden, obwohl kein Ausnahmetatbestand vorlag und gemäß Paragraph 9, OÖ Abfallgesetz Anschlußpflicht bestand. Aus der Sicht des Klägers ist nämlich dem Vertragsinhalt zu unterstellen, daß der Kläger die Müllabfuhr überall dort durchführen soll, wo nicht schon vor Beginn des jeweiligen Vertrages Ausnahmegenehmigungen erteilt worden waren, wo ex lege Anschlußpflicht besteht und keine eine Ausnahme von der Anschlußpflicht rechtfertigenden Umstände vorliegen. Verhinderte die beklagte Partei durch ihre Vorgangsweise (auch) insoweit die Durchführung der vertraglich dem Kläger übertragenen Müllabfuhr, hätte sie gemäß Paragraph 1168, ABGB entsprechenden Ersatz zu leisten. Die beklagte Partei hätte insoweit auch gegen die in beiden zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträgen enthaltene Vereinbarung, daß Änderungen des Vertrages nur in beiderseitigem Einvernehmen vorgenommen werden dürfen, verstoßen, sodaß der vom Kläger erhobene Vorwurf des vertragswidrigen Verhaltens der beklagten Partei berechtigt und ein allenfalls daraus resultierender Schaden des Klägers zu ersehen wäre.

Die Tatsache, daß der Bürgermeister als Gemeindeorgan bei Erteilung von Ausnahmegenehmigungen von der Verpflichtung zum Müllabfuhranschluß im öffentlich-rechtlichen Bereich tätig wird, ändert nichts daran, daß die Gemeinde wie jedes andere Privatrechtssubjekt dafür haftet, daß die Durchführung eines Vertrages, bei dessen Abschluß sie im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig war (vgl zum Begriff Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechtes, 206 f), nicht aus Gründen, die sie oder ihre Organe zu vertreten haben, nachträglich unmöglich wird (SZ 55/126). Insoweit ist auf die der Rechtsprechung entsprechenden Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz zu verweisen.Die Tatsache, daß der Bürgermeister als Gemeindeorgan bei Erteilung von Ausnahmegenehmigungen von der Verpflichtung zum Müllabfuhranschluß im öffentlich-rechtlichen Bereich tätig wird, ändert nichts daran, daß die Gemeinde wie jedes andere Privatrechtssubjekt dafür haftet, daß die Durchführung eines Vertrages, bei dessen Abschluß sie im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig war vergleiche zum Begriff Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechtes, 206 f), nicht aus Gründen, die sie oder ihre Organe zu vertreten haben, nachträglich unmöglich wird (SZ 55/126). Insoweit ist auf die der Rechtsprechung entsprechenden Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz zu verweisen.

Da zusammenfassend noch zu prüfen sein wird, ob die Nichtaufnahme von Grundstücken in das Müllabfuhrverzeichnis und einerseits Ausnahmegenehmigungen, die während der Laufzeit des ersten Vertrages erteilt wurden, und andererseits jene, die ab dem 1.1.1989 (Wirksamkeitsbeginn des zweiten Vertrages) neu erteilt wurden, gesetzwidrig oder gesetzeskonform waren, war der aufhebende Beschluß der zweiten Instanz zu bestätigen. Hiebei wird zu beachten sein, daß für das Jahr 1988 jene Grundstücke außer Betracht zu bleiben haben, für die bereits vor dem Abschluß des ersten Vertrages aus dem Jahr 1980 Ausnahmegenehmigungen erteilt worden waren, sowie daß dies ab 1989 für jene Grundstücke gilt, für die vor dem Abschluß des zweiten Vertrages Ausnahmegenehmigungen vorlagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.