Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schwarz, Dr.Schinko und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Elisabeth W*****, geboren am 23.Mai 1978, des mj. Hellmut W*****, geboren am 29.November 1979, und der mj. Christine W*****, geboren am 29. November 1979, ***** hier vertreten durch das Amt für Jugend und Familie ***** als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses des Vaters Helmut W*****, vertreten durch Dr.Ferdinand J.Lanker und Mag.Eva Wiedenig, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. März 1994, GZ 44 R 166/94, 44 R 168/94-115, womit infolge Rekurses des Unterhaltssachwalters der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 30.Dezember 1993, GZ 13 P 36/89-112, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Untergerichte werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt lautet:

"Die von Helmut W***** für seine Kinder Elisabeth, Helmut und Christine W***** zu leistenden Unterhaltsbeiträge von bisher monatlich S 3.820,-- je Kind werden

für Elisabeth für die Zeit vom 1.4.1991 bis 31.5.1993 auf S 2.200,-- und ab 1.6.1993 auf S 2.500,-- monatlich

und für Helmut und Christine ab 1.4.1991 auf je S 2.200,-- monatlich

herabgesetzt.

Das Herabsetzungsmehrbegehren ab 1.4.1991 wird abgewiesen.

Soweit der Herabsetzungsantrag des Helmut W***** den Zeitraum vom 1.5.1989 bis 31.3.1991 betrifft, wird er zurückgewiesen.

Der Antrag des Unterhaltssachwalters, die Unterhaltsbeiträge ab 1.6.1993 für Elisabeth auf insgesamt S 5.050,-- und für Helmut und Christine auf insgesamt je S 4.500,-- monatlich zu erhöhen, wird abgewiesen.

Begründung:

Elisabeth, Helmut und Christine stammen aus der am 19.9.1986 geschiedenen Ehe des Helmut und der Renate W*****, nunmehr K*****. Die Kinder wachsen bei ihrer Mutter auf. Der Vater Helmut W***** war zunächst aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Salzburg vom 20.11.1986, der auf dem Einverständnis beider Elternteile beruhte, zu monatlichen Unterhaltsleistungen von S 4.500,-- pro Kind verpflichtet. Mit Beschluß vom 25.3.1991 wurden die Unterhaltsbeiträge ab 1.5.1989 auf monatlich S 3.820,-- je Kind herabgesetzt. Dieser Beschluß gründete sich ebenfalls auf das Einvernehmen zwischen dem Vater und dem nunmehr als Unterhaltssachwalter einschreitenden Amt für Jugend und Familie *****.

Am 31.7.1992 stellte der Vater den Antrag, die Unterhaltsbeiträge ab 1.5.1989 auf je S 1.000,-- monatlich herabzusetzen, weil er nach Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen nur mehr fallweise beschäftigt gewesen sei und im übrigen Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezogen habe.

Der Unterhaltssachwalter sprach sich gegen jede Herabsetzung aus und stellte seinerseits am 7.6.1993 den Antrag, die Unterhaltsbeiträge ab 1.6.1993 auf S 5.050,-- monatlich für Elisabeth und auf S 4.500,-- monatlich für Helmut und Christine zu erhöhen, weil es dem Vater zumutbar sei, wenigstens S 28.000,-- netto monatlich zu verdienen.

Mit Beschluß vom 30.12.1993 wies das Erstgericht den Herbsetzungsantrag für die Zeit vom 1.5.1989 bis 31.7.1989 wegen Verfristung zurück und setzte die Unterhaltsbeiträge für Elisabeth für die Zeit vom 1.8.1989 bis 30.11.1989 und ab 1.6.1993 auf S 2.500,-- monatlich und für den Zeitraum vom 1.12.1989 bis 31.5.1993 auf S 2.200,-- monatlich und weiters für Helmut und Christine für den Zeitraum vom 1.8.1989 bis 30.11.1989 auf S 2.100,-- je Kind und ab 1.12.1989 auf S 2.200,-- je Kind im Monat herab. Das darüber hinausgehende Herabsetzungsbegehren wies es ebenso ab wie den Antrag des Unterhaltssachwalters auf Unterhaltserhöhung.

Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:

Der Vater absolvierte die Volks- und Hauptschule und beendete eine Lehre als Bäcker und Konditor. Er legte auch die Meisterprüfung als Konditor ab. Danach besuchte er die dreijährige Hotelfachschule, die er mit Erfolg abschloß. Damit erwarb er auch die Lehrabschlüsse in den Berufen Kellner, Koch und Gastgewerbeassistent. Nach einer daran anschließenden zweijährigen Tätigkeit als Geschäftsführer bei einer Hotelbetriebsgesellschaft in Oberösterreich war der Vater 12 Jahre selbständig im Bereich des Hotel- und Gastgewerbes, unter anderem als Inhaber eines Restaurantbetriebes, tätig. Von Jänner 1989 bis Ende März 1991 war er jeweils kurzfristig im Rahmen eines Saisondienstverhältnisses als Maitre d'hotel, Kellner und Restaurantdirektor beschäftigt. Seit 1.10.1991 ist der Vater bei der W***** Versicherung mit einem durchschnittlichen Nettoeinkommen von S 11.751,-- monatlich angestellt. Im Zeitraum vom 1.8.1989 bis 30.6.1993 hätte der Vater in den Berufen Maitre d'hotel, Chef de rang, Oberkellner oder Kellner binnen eines Monats untergebracht werden können. Die Vermittlungschancen als Restaurantdirektor, Geschäftsführer oder Hotelassistent präsentierten sich nicht so günstig. Im angeführten Zeitraum scheinen offene Stellen für diese Position nur vereinzelt auf. Eine Unterbringung auch in diesen drei Berufsbereichen wäre jedoch innerhalb eines halben Jahres im Bereich des Möglichen gewesen, hätte jedoch vorausgesetzt, daß seitens des Arbeitssuchenden eine entsprechende Bereitschaft und Motivation sowie eine aktive Mitarbeit bei der Suche nach einem Arbeitsplatz vorhanden gewesen wäre. In den Berufen Maitre d'hotel, Chef de rang und Oberkellner hätte der Vater ein monatliches Bruttoeinkommen von S 17.000,-- bis S 18.000,--, das einem Nettoeinkommen von etwa S 14.000,-- im Monatsschnitt (einschließlich der Sonderzahlungen) entspräche, als Geschäftsführer oder Restaurantleiter ca. S 22.000,--, jeweils ohne Sonderzahlungen, verdienen können.

Das Erstgericht ging aufgrund dieser Feststellungen von einem vom Vater zu erzielenden Nettoeinkommen von S 14.000,-- monatlich aus und legte dieses Einkommen der Unterhaltsbemessung im Sinn der Anspannungstheorie zugrunde. Unter Berücksichtigung des Alters der Kinder und der Sorgepflichten für insgesamt drei Kinder errechnete das Erstgericht daraus nach der Prozentsatzmethode die dem fortschreitenden Alter entsprechenden Unterhaltsbeiträge.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen vom Unterhaltssachwalter erhobenen Rekurs teilweise Folge. Es wies das Herabsetzungsbegehren bis 30.9.1991 zur Gänze ab und setzte die Unterhaltsbeiträge für Elisabeth für die Zeit vom 1.10.1991 bis 31.5.1993 auf S 3.200,-- monatlich und ab 1.6.1993 auf S 3.600,-- monatlich und für die mj. Helmut und Christine ab 1.10.1991 auf S 3.200,-- monatlich je Kind herab. Das darüber hinausgehende Herabsetzungsbegehren des Vaters wies es ab. Es bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß insoweit, als damit der Unterhaltserhöhungsantrag des Unterhaltsachwalters zur Gänze abgewiesen wurde. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz stellte ergänzend fest, daß der Vater vom 1.12.1990 bis 31.3.1991 als Restaurantleiter mit einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von S 23.860,-- beschäftigt war, das als Bemessungsgrundlage bei der letzten Unterhaltsfestsetzung herangezogen wurde. Dieses Dienstverhältnis wurde vom Arbeitgeber gekündigt, weil der Vater den Anforderungen des Dienstgebers nicht entsprach und weil auch eine Lohnpfändung anhängig gemacht wurde.

Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, daß dem Herabsetzungsantrag, soweit er die Zeit vor dem 31.3.1991 betreffe, die Rechtskraft des Beschlusses vom 25.3.1991 entgegenstehe. Ab 1.4.1991 sei der Vater bis zum Beginn seiner Tätigkeit als Versicherungsangestellter auf das während seiner Beschäftigung als Restaurantleiter erzielte Einkommen von S 23.860,-- anzuspannen. Diese Stellung habe er zwar aus eigenem Verschulden verloren, weil er durch rechtzeitige Tilgung seiner Schulden eine Lohnpfändung vermeiden und seine Dienstpflichten erfüllen hätte können. Das überdurchschnittlich gute Einkommen aus einem früheren Dienstverhältnis könne jedoch auch bei einem verschuldeten Arbeitsplatzverlust nicht auf unbegrenzte Zeit herangezogen werden. Ab der Aufnahme einer Tätigkeit bei einer Versicherung sei der Vater daher auf ein seiner beruflichen Qualifikation entsprechendes Einkommen anzuspannen. Dies sei mit S 20.000,-- netto anzunehmen, weil davon auszugehen sei, daß er aufgrund seiner jahrelangen Berufserfahrung bei entsprechendem Bemühen eine Stelle als Restaurantleiter oder Geschäftsführer eines Hotelbetriebes hätte finden können.

Diesen Beschluß bekämpft der Vater mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer gänzlichen Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise berechtigt.

Wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausführte, kommt eine Herabsetzung für die Zeit vor April 1991 nicht in Frage.

Aus § 18 AußStrG folgt, daß auch Entscheidungen im außerstreitigen Verfahren der materiellen und formellen Rechtskraft fähig sind. Einem im außerstreitigen Verfahren gefaßten, durch ein Rechtsmittel nicht mehr anfechtbaren Unterhaltsbemessungsbeschluß kommt sohin die gleiche Rechtskraftwirkung zu wie einem nach den Vorschriften der ZPO ergangenen Urteil oder Beschluß. Nachträglichen Änderungen des rechtserzeugenden Sachverhaltes hält die materielle Rechtskraft allerdings nicht stand. Solche Änderungen ermöglichen vielmehr einen neuen Antrag. Dem Begehren, die Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf eine wesentliche Änderung der Verhältnisse neu oder in anderer Weise festzusetzen, steht demnach die Rechtskraft der vorangehenden Unterhaltsbemessung nicht entgegen (EFSlg 67.472 = 4 Ob 565/91 mwN; SZ 63/153; 7 Ob 604/93). Da mit Beschluß des Erstgerichtes vom 25.3.1991 über den Unterhaltsanspruch für den Zeitraum ab 1.5.1989 bis zur Beschlußfassung rechtskräftig abgesprochen wurde und eine Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Verhältnisse gegenüber diesem Zeitraum erst mit der Beendigung des Dienstverhältnisses des Vaters als Restaurantleiter am 31.3.1991 eintrat, steht dem Herabsetzungsbegehren für die Zeit vor dem 31.3.1991 die Rechtskraft des Unterhaltsbemessungsbeschlusses vom 25.3.1991 entgegen.Aus Paragraph 18, AußStrG folgt, daß auch Entscheidungen im außerstreitigen Verfahren der materiellen und formellen Rechtskraft fähig sind. Einem im außerstreitigen Verfahren gefaßten, durch ein Rechtsmittel nicht mehr anfechtbaren Unterhaltsbemessungsbeschluß kommt sohin die gleiche Rechtskraftwirkung zu wie einem nach den Vorschriften der ZPO ergangenen Urteil oder Beschluß. Nachträglichen Änderungen des rechtserzeugenden Sachverhaltes hält die materielle Rechtskraft allerdings nicht stand. Solche Änderungen ermöglichen vielmehr einen neuen Antrag. Dem Begehren, die Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf eine wesentliche Änderung der Verhältnisse neu oder in anderer Weise festzusetzen, steht demnach die Rechtskraft der vorangehenden Unterhaltsbemessung nicht entgegen (EFSlg 67.472 = 4 Ob 565/91 mwN; SZ 63/153; 7 Ob 604/93). Da mit Beschluß des Erstgerichtes vom 25.3.1991 über den Unterhaltsanspruch für den Zeitraum ab 1.5.1989 bis zur Beschlußfassung rechtskräftig abgesprochen wurde und eine Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Verhältnisse gegenüber diesem Zeitraum erst mit der Beendigung des Dienstverhältnisses des Vaters als Restaurantleiter am 31.3.1991 eintrat, steht dem Herabsetzungsbegehren für die Zeit vor dem 31.3.1991 die Rechtskraft des Unterhaltsbemessungsbeschlusses vom 25.3.1991 entgegen.

Im übrigen widerspricht die Entscheidung zweiter Instanz jedoch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß sogar bei einem vom Unterhaltsschuldner verschuldeten Arbeitsplatzverlust nicht in Anwendung des Anspannungsgrundsatzes automatisch davon ausgegangen werden kann, daß dem Unterhaltspflichtigen weiterhin das verlorene Einkommen zur Verfügung stünde. Die Anspannung darf nicht zu einer bloßen Fiktion führen, sondern muß immer auf der hypothetischen Feststellung beruhen, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage zu erzielen in der Lage wäre (6 Ob 530/92, 1 Ob 552/93).

Es ist aktenkundig, daß der unterhaltspflichtige Vater als selbständiger Unternehmer in der Gastgewerbebranche insofern scheiterte, als er im Jahr 1989 als Pächter eines Salzburger Restaurantbetriebes in Konkurs ging. Seither ist es ihm nur einmal und nur für kurze Zeit gelungen, eine gehobenere Position in der Gastgewerbebranche innezuhaben und entsprechend gut zu verdienen. Diesen einen Arbeitsplatz bei der B***** verlor er nicht etwa deshalb, weil er den Arbeitsplatz freiwillig aufgegeben oder einen Entlassungsgrund gesetzt hätte, sondern weil das Dienstverhältnis seitens des Dienstgebers aufgekündigt wurde. Da eine Kündigung des Dienstverhältnisses seitens des Dienstgebers nicht von einem Fehlverhalten des Dienstnehmers abhängt und sich der Dienstnehmer dagegen auch nicht zielführend zur Wehr setzen könnte, kann dem Vater nicht vorgeworfen werden, er habe den Verlust dieser guten Verdienstmöglichkeit selbst verschuldet. Ohne nähere Prüfung von Art und Umfang der Schulden, die zu Lohnexekutionen führen, kann insbesondere bei Berücksichtigung des Umstandes, daß die Haftung eines Gemeinschuldners nach Aufhebung des Konkurses weiter bestehen bleibt, nicht davon ausgegangen werden, der Vater habe schuldhaft die Rückzahlung seiner Schulden unterlassen. Selbst dann, wenn sich der Vater selbst in die Lage gebracht hätte, wieder einen neuen Arbeitsplatz suchen zu müssen, wäre zu berücksichtigen, daß selbst der mit einem verschuldeten Arbeitsplatzverlust verbundene Einkommensentfall nur die Obliegenheit auslöst, alle nach den konkreten persönlichen Verhältnissen und nach der Arbeitsmarktsituation sinnvollen Anstrengungen zu unternehmen, wieder einen Arbeitsplatz mit entsprechenden Verdienstmöglichkeiten zu finden. Daß sich der Unterhaltspflichtige selbst in die Lage gebracht hat, einen neuen Arbeitsplatz finden zu müssen, ist nämlich solange unerheblich, als ihm nicht nachgewiesen werden kann, er habe es auf den Verlust des Arbeitsplatzes deshalb angelegt, um seine Unterhaltspflichten nicht erfüllen zu müssen (6 Ob 530/92).

Daß sich der Vater ohnehin bemüht hat, einer Arbeit nachzugehen, zeigt die Tatsache, daß er seit der Beendigung seiner Unternehmertätigkeit durch die Konkurseröffnung in mehreren Gastgewerbebetrieben gearbeitet hat. Im Jahr 1991 ist es ihm endlich gelungen, eine - zumindest bis jetzt - dauerhafte Anstellung, wenn auch in einer für ihn spartenfremden Branche, zu finden. Aufgrund seiner eigenen schlechten Erfahrung, in gehobenen Positionen im Gastgewerbe über kurz oder lang zu scheitern, mußte ihm die Hoffnung auf einen sicheren, seiner früheren Stellung in der Branche adäquaten Arbeitsplatz unrealistisch erscheinen. Es ist tatsächlich fraglich, ob ein nun 46 Jahre alter Mann, in dessen Lebenslauf aufscheint, einen Gastgewerbebetrieb in den Konkurs geführt zu haben, in vertretbarer Entfernung von seinem Wohnsitz in P***** einen auf Dauer angelegten Posten als Restaurantdirektor oder Geschäftsführer eines Hotelbetriebes finden kann. Dazu kommt, daß in den meisten Fremdenverkehrsorten Kärntens nur in der warmen Jahreszeit Saison ist und viele Hotels in der Wintersaison geschlossen haben, während es sich in den Schiregionen umgekehrt verhält. Es liegt auf der Hand, daß die Ganzjahresposten in der Gastgewerbe- und Fremdenverkehrsbranche für einen nicht mehr ganz jungen Menschen ohne Studium und ohne Maturaabschluß mit schon einmal gescheiterter beruflicher Existenz nicht allzu leicht zu finden sind.

Die besonderen persönlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen stehen daher der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz entgegen, daß der Vater bloß deshalb, weil auch derartige Arbeitsplätze angeboten werden und er schon früher in führender Position in der Branche tätig war, ohne weiteres in der Lage wäre, eine gut dotierte, dauerhafte, leitende berufliche Stellung zu bekleiden, wenn er sich nur darum entsprechend bemühte. Es kann daher von keinem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ausgegangen werden, als dieser nach den Feststellungen des Erstgerichtes als Oberkellner, Maitre d'hotel oder Chef de rang verdienen könnte. Bei Zugrundelegung dieses vom Erstgericht mit S 14.000,-- netto im Monatsschnitt ausgemittelten Einkommens errechnen sich nach der Prozentsatzmethode die vom Erstgericht festgesetzten Unterhaltsbeiträge. Es war daher der erstgerichtliche Beschluß insoweit wiederherzustellen, als damit über die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge ab 1.4.1991 entschieden wurde.