Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision des Klägers ist berechtigt.
Mit einem Rechtsmangel ist eine Sache behaftet, wenn der Veräußerer nicht die geschuldete Rechtsposition verschafft, so zB durch das Fehlen der baubehördlichen Genehmigung für das gekaufte Gebäude. Rechtsmängel sind wie Sachmängel zu behandeln (vgl Reischauer in Rummel ABGB2 § 922, 923 Rz 8 mwN). Nach § 929 ABGB kann auf Gewährleistung allerdings nur wenn dies ausdrücklich geschieht, verzichtet werden. "Ausdrücklich" bedeutet wie in § 928 ABGB nichts anderes, als daß ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht auf Verzicht zu schließen ist (vgl Reischauer aaO § 929 Rz 4). Ein Gewährleistungsverzicht ist als Aufgabe von Rechten im Zweifel restriktiv zu interpretieren (vgl JBl 1987, 383 = NZ 1987, 204).Mit einem Rechtsmangel ist eine Sache behaftet, wenn der Veräußerer nicht die geschuldete Rechtsposition verschafft, so zB durch das Fehlen der baubehördlichen Genehmigung für das gekaufte Gebäude. Rechtsmängel sind wie Sachmängel zu behandeln vergleiche Reischauer in Rummel ABGB2 Paragraph 922, 923, Rz 8 mwN). Nach Paragraph 929, ABGB kann auf Gewährleistung allerdings nur wenn dies ausdrücklich geschieht, verzichtet werden. "Ausdrücklich" bedeutet wie in Paragraph 928, ABGB nichts anderes, als daß ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht auf Verzicht zu schließen ist vergleiche Reischauer aaO Paragraph 929, Rz 4). Ein Gewährleistungsverzicht ist als Aufgabe von Rechten im Zweifel restriktiv zu interpretieren vergleiche JBl 1987, 383 = NZ 1987, 204).
Vertragsformulierungen wie die vorliegende "............... mit allem
rechtlichen und faktischen Zubehör, so wie sie liegen und stehen, mit
allen Rechten, Befugnissen und Pflichten, wie sie der Verkäufer
bisher besessen und und benützt hat oder zu besitzen und zu benützen
berechtigt war ..........." bedeuten nur den Verzicht auf die
Geltendmachung erkennbarer Mängel (vgl Reischauer aaO § 929 Rz 2 mwN). Da keine ins Auge fallende, das heißt für jedermann bei entsprechender Sorgfalt erkennbare Konsenswidrigkeit der Wohnung vorlag, wäre eine solche dem Kläger, auch wenn er Rechtsanwalt ist, nicht als erkennbar zuzurechnen. Welche Bauvorschriften zur Zeit der Erbauung des gegenständlichen Hauses, in dem sich die Eigentumswohnung befindet, in Geltung standen, hätte dem Kläger nur bei einer Akteneinsicht bei der Baupolizei erkennbar werden können. Eine derartige Maßnahme vom Käufer zu fordern, würde den Begriff der Augenfälligkeit überspannen (vgl Reischauer aaO § 928 Rz 1).Geltendmachung erkennbarer Mängel vergleiche Reischauer aaO Paragraph 929, Rz 2 mwN). Da keine ins Auge fallende, das heißt für jedermann bei entsprechender Sorgfalt erkennbare Konsenswidrigkeit der Wohnung vorlag, wäre eine solche dem Kläger, auch wenn er Rechtsanwalt ist, nicht als erkennbar zuzurechnen. Welche Bauvorschriften zur Zeit der Erbauung des gegenständlichen Hauses, in dem sich die Eigentumswohnung befindet, in Geltung standen, hätte dem Kläger nur bei einer Akteneinsicht bei der Baupolizei erkennbar werden können. Eine derartige Maßnahme vom Käufer zu fordern, würde den Begriff der Augenfälligkeit überspannen vergleiche Reischauer aaO Paragraph 928, Rz 1).
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungs- gerichtes ist daher nicht von einem Verzicht des Klägers auf Rechtsmängel auszugehen.
Von beiden Vorinstanzen unberücksichtigt blieb aber die Frage, ob überhaupt ein ins Gewicht fallender Mangel bzw Irrtum vorliegt. Ob sich eine Wohnung in einem konsenswidrigen Zustand befindet oder nicht, ist eine quaestio mixta. Zur Tatfrage gehört die Feststellung der den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschließlich aller Schlußfolgerungen; zur Rechtsfrage gehört die Anwendung jeder Rechtsnorm samt der für ihre Anwendung notwendiger- weise vorausgesetzten Erfahrungssätze (einschließlich der Denkgesetze) und allgemeinen Rechtsbegriffe sowie sämtliche rechtlichen Schlußfolgerungen aus dem festgestellten Sachverhalt, wie zB die Werturteile, daß ein Verschulden, ein Irrtum, ein erheblicher Mangel, ein wichtiger Grund udgl vorliegt. Hat der Gesetzgeber das konkrete tatsächliche Element so weit in die Rechtsnorm eingebaut, daß die Tatfrage nicht nur das Beurteilungsobjekt der Rechtsnorm ist, sondern in diese selbst eingeht und ihr erst Anwendbarkeit verleiht, dann liegt eine gemischte Frage vor (vgl Kodek in Rechberger ZPO § 498 Rz 2).Von beiden Vorinstanzen unberücksichtigt blieb aber die Frage, ob überhaupt ein ins Gewicht fallender Mangel bzw Irrtum vorliegt. Ob sich eine Wohnung in einem konsenswidrigen Zustand befindet oder nicht, ist eine quaestio mixta. Zur Tatfrage gehört die Feststellung der den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschließlich aller Schlußfolgerungen; zur Rechtsfrage gehört die Anwendung jeder Rechtsnorm samt der für ihre Anwendung notwendiger- weise vorausgesetzten Erfahrungssätze (einschließlich der Denkgesetze) und allgemeinen Rechtsbegriffe sowie sämtliche rechtlichen Schlußfolgerungen aus dem festgestellten Sachverhalt, wie zB die Werturteile, daß ein Verschulden, ein Irrtum, ein erheblicher Mangel, ein wichtiger Grund udgl vorliegt. Hat der Gesetzgeber das konkrete tatsächliche Element so weit in die Rechtsnorm eingebaut, daß die Tatfrage nicht nur das Beurteilungsobjekt der Rechtsnorm ist, sondern in diese selbst eingeht und ihr erst Anwendbarkeit verleiht, dann liegt eine gemischte Frage vor vergleiche Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 498, Rz 2).
Bei der "Feststellung" des Erstgerichtes, daß die Einheit von Bad und WC, die zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden hat, nach der Wiener Bauordnung in der derzeit geltenden Fassung unzulässig ist, handelt es sich demnach auch um eine - möglicherweise unzutreffend gelöste - Frage der rechtlichen Beurteilung. Es wurde weder geprüft, ob zu jener Zeit, da die Trennmauer zwischen Bad und WC entfernt (oder gar nicht errichtet?) wurde, eine dem entgegenstehende Bauvorschrift bestanden hat oder doch eine entsprechende Genehmigung (in Form einer bloßen Anzeige? vgl hiezu die Ausführungen in der Berufung des Beklagten gegen die Entscheidung des Erstgerichtes) erfolgt ist, noch auch, ob die Unterbringung von Bad und WC in getrennten Räumen nach der derzeit geltenden Wiener Bauordnung eine zwingende Vorschrift darstellt. In § 90 Abs 2 BO werden bei den Nebenräumen, die eine Wohnung im Wohnungsverband enthalten muß, eine Badegelegenheit (Badezimmer) und ein Abort getrennt angeführt, ohne daß allerdings daraus geschlossen werden müßte, daß es sich hiebei um zwei Räume handeln müsse. Zu beachten ist nämlich auch die Bestimmung des § 68 Abs 7 BO, wonach zur Vergrößerung des Raums zur Unterbringung des Badezimmers oder des Aborts Scheidewände auch dann entfernt werden dürfen, wenn dadurch diese Räume zusammengelegt werden und dadurch die Benützbarkeit der Wohnung für einen körperbehinderten Menschen verbessert wird - wobei dies (Anm 10 in Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften2) abstrakt und ohne Rücksicht auf den Umstand zu verstehen ist, ob ein körperbehinderter Mensch einzieht oder nicht. Sollte daher der Kläger zur (Wieder-) Errichtung einer Scheidemauer zwischen dem Badezimmer und dem WC gar nicht verpflichtet gewesen sein, wäre ihm der Nachweis eines Mangels der gekauften Sache bzw das Vorliegen eines relevanten Irrtums mißlungen.Bei der "Feststellung" des Erstgerichtes, daß die Einheit von Bad und WC, die zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden hat, nach der Wiener Bauordnung in der derzeit geltenden Fassung unzulässig ist, handelt es sich demnach auch um eine - möglicherweise unzutreffend gelöste - Frage der rechtlichen Beurteilung. Es wurde weder geprüft, ob zu jener Zeit, da die Trennmauer zwischen Bad und WC entfernt (oder gar nicht errichtet?) wurde, eine dem entgegenstehende Bauvorschrift bestanden hat oder doch eine entsprechende Genehmigung (in Form einer bloßen Anzeige? vergleiche hiezu die Ausführungen in der Berufung des Beklagten gegen die Entscheidung des Erstgerichtes) erfolgt ist, noch auch, ob die Unterbringung von Bad und WC in getrennten Räumen nach der derzeit geltenden Wiener Bauordnung eine zwingende Vorschrift darstellt. In Paragraph 90, Absatz 2, BO werden bei den Nebenräumen, die eine Wohnung im Wohnungsverband enthalten muß, eine Badegelegenheit (Badezimmer) und ein Abort getrennt angeführt, ohne daß allerdings daraus geschlossen werden müßte, daß es sich hiebei um zwei Räume handeln müsse. Zu beachten ist nämlich auch die Bestimmung des Paragraph 68, Absatz 7, BO, wonach zur Vergrößerung des Raums zur Unterbringung des Badezimmers oder des Aborts Scheidewände auch dann entfernt werden dürfen, wenn dadurch diese Räume zusammengelegt werden und dadurch die Benützbarkeit der Wohnung für einen körperbehinderten Menschen verbessert wird - wobei dies Anmerkung 10 in Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften2) abstrakt und ohne Rücksicht auf den Umstand zu verstehen ist, ob ein körperbehinderter Mensch einzieht oder nicht. Sollte daher der Kläger zur (Wieder-) Errichtung einer Scheidemauer zwischen dem Badezimmer und dem WC gar nicht verpflichtet gewesen sein, wäre ihm der Nachweis eines Mangels der gekauften Sache bzw das Vorliegen eines relevanten Irrtums mißlungen.
Die fehlenden Tatsachengrundlagen hat der Beklagte in seiner Berufung als Mangelhaftigkeit erkennbar gerügt (vgl AS 44 in ON 8). Das Berufungsgericht hat jedoch auf Grund einer unzutreffenden Rechtsansicht diese Mängelrüge nicht sachlich behandelt. Das Erstgericht hätte den für den behaupteten Rechtsmangel beweispflichtigen Kläger gemäß § 182 ZPO aufzufordern gehabt, den in dieser Form untauglichen Beweisantrag auf Einvernahme eines informierten Vertreters der Baupolizei über die Notwendigkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes in ein taugliches Beweisanbot durch Angabe einer ladungsfähigen Person zu verbessern.Die fehlenden Tatsachengrundlagen hat der Beklagte in seiner Berufung als Mangelhaftigkeit erkennbar gerügt vergleiche AS 44 in ON 8). Das Berufungsgericht hat jedoch auf Grund einer unzutreffenden Rechtsansicht diese Mängelrüge nicht sachlich behandelt. Das Erstgericht hätte den für den behaupteten Rechtsmangel beweispflichtigen Kläger gemäß Paragraph 182, ZPO aufzufordern gehabt, den in dieser Form untauglichen Beweisantrag auf Einvernahme eines informierten Vertreters der Baupolizei über die Notwendigkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes in ein taugliches Beweisanbot durch Angabe einer ladungsfähigen Person zu verbessern.
Sollten aber die Vorinstanzen zum Ergebnis kommen, daß die Entfernung der Scheidewand zwischen Badezimmer und Abort eine nicht genehmigungsfähige Maßnahme darstellt, wäre zu prüfen, ob, allenfalls in welchem Ausmaß, das Klagebegehren aus dem Grund des § 872 ABGB, letzter Satzteil, berechtigt ist. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanzen vertritt der erkennende Senat die Ansicht, daß es sich bei dem Irrtum des Klägers keinesfalls um einen wesentlichen im Sinne des § 871 Abs 1 ABGB gehandelt hat, wäre doch der Vertrag ohne jeden Zweifel dennoch, wenn auch möglicherweise nicht mit dem genau gleichen Inhalt (demselben Kaufpreis), geschlossen worden (vgl Rummel2 Rz 1 zu § 872 ABGB). Auch ein gemeinsamer Irrtum rechtfertigt einen Anspruch auf angemessene Vergütung im Sinne des § 872 ABGB (EvBl 1975/125; MietSlg 31.088; Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 2 zu § 872; vgl auch Rummel aaO Rz 18 zu § 871 - im Rahmen der Lehre von der Geschäftsgrundlage?).Sollten aber die Vorinstanzen zum Ergebnis kommen, daß die Entfernung der Scheidewand zwischen Badezimmer und Abort eine nicht genehmigungsfähige Maßnahme darstellt, wäre zu prüfen, ob, allenfalls in welchem Ausmaß, das Klagebegehren aus dem Grund des Paragraph 872, ABGB, letzter Satzteil, berechtigt ist. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanzen vertritt der erkennende Senat die Ansicht, daß es sich bei dem Irrtum des Klägers keinesfalls um einen wesentlichen im Sinne des Paragraph 871, Absatz eins, ABGB gehandelt hat, wäre doch der Vertrag ohne jeden Zweifel dennoch, wenn auch möglicherweise nicht mit dem genau gleichen Inhalt (demselben Kaufpreis), geschlossen worden vergleiche Rummel2 Rz 1 zu Paragraph 872, ABGB). Auch ein gemeinsamer Irrtum rechtfertigt einen Anspruch auf angemessene Vergütung im Sinne des Paragraph 872, ABGB (EvBl 1975/125; MietSlg 31.088; Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 2 zu Paragraph 872,; vergleiche auch Rummel aaO Rz 18 zu Paragraph 871, - im Rahmen der Lehre von der Geschäftsgrundlage?).
Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, die Parteien zu tauglichen Beweisanträgen im Sinne der obigen Ausführungen anzuleiten und das Beweisverfahren in der aufgezeigten Richtung zu ergänzen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.