Begründung:
Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Herausgabe der von ihr gemalten Bilder 'Portrait meiner Schwester', 'Portrait meiner Freundin' und 'Drei Nonnen', in eventu die Zahlung eines Betrages von S 60.000 s.A. (AS 25) und brachte vor, sie habe dem Beklagten die genannten Bilder in den Jahren 1976 und 1977 leihweise überlassen. Im Sommer 1981 habe die Klägerin den Beklagten zur Zurückgabe der Bilder aufgefordert. Der Beklagte habe die Rückgabe abgelehnt. Der Wert eines Bildes betrage S 20.000.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, die Klägerin habe ihm die Bilder als Honorar für ärztliche Leistungen überlassen. Die Herausgabe der Bilder sei dem Beklagten nicht möglich, weil sie sich im Eigentum seiner Gattin befänden. Das Erstgericht gab dem Eventualbegehren auf Zahlung von S 60.000 s.A. statt, ohne über das Hauptbegehren auf Herausgabe der Bilder zu erkennen. Es traf folgende Feststellungen:
Die Klägerin war vor dem Jahr 1975 Patientin des Beklagten und hat bei ihm zehn psychiatrische Therapiestunden a S 200 genommen und auch bezahlt. Zu dieser Zeit schenkte die Klägerin dem Beklagten vier von ihr gemalte Bilder und lieh ihm fünf weitere Bilder, darunter auch die klagegegenständlichen. über wiederholtes Verlangen der Klägerin gab der Beklagte zwei Bilder heraus; er verweigerte jedoch die Herausgabe der klagegegenständlichen Bilder. Der Wert dieser Bilder beträgt S 70.000. Der Beklagte hat diese Bilder seiner Gattin geschenkt, die zur Herausgabe nicht bereit ist. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Klägerin habe dem Beklagten drei Bilder im Wert von S 70.000 leihweise überlassen. Der Beklagte sei nicht in der Lage und nicht bereit, die geliehenen Bilder zurückzustellen. Er sei daher verpflichtet, der Klägerin den von ihr geforderten Betrag von S 60.000, der unter dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag liege, als Ersatz für die Bilder zu bezahlen.
Das Berufungsgericht wies das Begehren auf Zahlung von S 60.000 s.A. ab und sprach aus, daß die Revision unzulässig sei. Es führte eine Beweiswiederholung durch und stellte folgenden Sachverhalt fest:
Der Beklagte hat die ihm von der Klägerin in den Jahren 1975 und 1976 übergebenen Bilder 'Portrait meiner Schwester', 'Portrait meiner Freundin' und 'Drei Nonnen' noch in den selben Jahren seiner damaligen Freundin und nunmehrigen Ehegattin Waltraud B geschenkt; diese verfügt seither darüber.
In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht darauf, daß zwar das Erstgericht über das als Hauptbegehren gestellte Herausgabebegehren nicht entschieden habe, daß aber diese Unterlassung nicht angefochten worden sei. Die Interessenklage nach § 368 EO werde von der Rechtsprechung auch dann zugelassen, wenn eine Klage auf die primär geschuldete Leistung nicht vorausgegangen sei. Sie könne aber nur dann zum Erfolg führen, wenn ein Anspruch auf die primäre Leistung, deren Wert verlangt werde, erhoben werden kann. Die Herausgabe einer Sache könne nur verlangt werden, wenn der Beklagte sich im Zeitpunkt der Urteilsfällung oder wenigstens im Zeitpunkt der Klagezustellung im Besitz der Sache befunden habe. Dies gelte auch für die anstelle der Klage auf Herausgabe tretende Wertersatzklage. Der Kläger habe während des vorliegenden Rechtsstreites niemals eine rechtliche Verfügungsgewalt über die von ihm begehrten Bilder gehabt. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht darauf, daß zwar das Erstgericht über das als Hauptbegehren gestellte Herausgabebegehren nicht entschieden habe, daß aber diese Unterlassung nicht angefochten worden sei. Die Interessenklage nach Paragraph 368, EO werde von der Rechtsprechung auch dann zugelassen, wenn eine Klage auf die primär geschuldete Leistung nicht vorausgegangen sei. Sie könne aber nur dann zum Erfolg führen, wenn ein Anspruch auf die primäre Leistung, deren Wert verlangt werde, erhoben werden kann. Die Herausgabe einer Sache könne nur verlangt werden, wenn der Beklagte sich im Zeitpunkt der Urteilsfällung oder wenigstens im Zeitpunkt der Klagezustellung im Besitz der Sache befunden habe. Dies gelte auch für die anstelle der Klage auf Herausgabe tretende Wertersatzklage. Der Kläger habe während des vorliegenden Rechtsstreites niemals eine rechtliche Verfügungsgewalt über die von ihm begehrten Bilder gehabt. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte, dem die Erstattung einer Revisionsbeantwortung freigestellt wurde (§ 507 Abs 2 ZPO), beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, sie abzuweisen.Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte, dem die Erstattung einer Revisionsbeantwortung freigestellt wurde (Paragraph 507, Absatz 2, ZPO), beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, sie abzuweisen.
Die Klägerin macht geltend, daß sie einen vertragsmäßigen Anspruch auf Zurückstellung ihres Eigentums habe. Die Interessenklage sei in diesem Fall entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zulässig.