Gemäß § 16 AußStrG können, wenn das Rekursgericht die Entscheidung der ersten Instanz bestätigt, nur die Anfechtungsgründe der Nullität und der offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit geltend gemacht werden. Es ist daher die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen.Gemäß Paragraph 16, AußStrG können, wenn das Rekursgericht die Entscheidung der ersten Instanz bestätigt, nur die Anfechtungsgründe der Nullität und der offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit geltend gemacht werden. Es ist daher die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen.
Eine Nullität der bekämpften Entscheidung sieht die Mutter darin, dass sie zur Frage der Betreuungsbedingungen beim Vater „und auch schon zu den Vereinbarungen mit dem Kindesvater im März 1983“ nicht gehört und (als unvertretene Partei) über die ihr zu Gebote stehenden Anträge wie Einvernahme der Kindergartentante, Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber, wie wichtig in der gegenwärtigen Entwicklungsphase des Kindes die Geborgenheit im vertrauten Familienverband und wie groß die Gefahr einer Schockwirkung durch das plötzliche Herausreißen aus diesem Verband sei, nicht belehrt worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung gelten die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung auch für das außerstreitige Verfahren, soweit sie dafür in Betracht kommen. In ganz besonderen Fällen ist auch anderen Verfahrensverstößen das Gewicht einer Nichtigkeit beizumessen, wenn sie von einschneidender Bedeutung sind (EvBl 1982/120 ua).
Der Umstand, dass das Rekursgericht durch das Erstgericht Erhebungen über die Betreuungsbedingungen beim Vater durchführen ließ, stellt keinen Verfahrensverstoß dar; denn im außerstreitigen Verfahren gilt der Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht (EFSlg 42.078 ua). Keinen Verfahrensverstoß vom Gewicht einer Nichtigkeit bildet es aber auch, dass der Mutter diese Erhebungsergebnisse nicht zur Kenntnis gebracht worden sind, da es keinen Nichtigkeitsgrund darstellt, wenn im Außerstreitverfahren ein Beteiligter zu einzelnen Beweisergebnisse nicht gehört wurde (EvBl 1966/14). Welchen Vorgang die Mutter damit rügen will, dass sie „zu den Vereinbarungen mit dem Kindesvater im März 1983“ nicht gehört worden sei, ist nicht zu erkennen, und zwar auch nicht im Zusammenhang mit ihren Rekursausführungen ON 55, aus denen lediglich deutlich wird, dass sie sich hiebei auf die Zurückziehung des Antrags des Vaters auf Übernahme des Kindes in seine Pflege und Erziehung (ON 30) und die in der Folge einvernehmlich gestaltete Regelung des Besuchsrechts des Vaters bezieht.
Mit der Frage, ob durch den Wechsel des Pflegeplatzes ein Schaden für das Kind zu besorgen ist, haben sich die Vorinstanzen ausdrücklich befasst, und sie haben sie aufgrund der Feststellung, es sei dem Kind nach seinem Alter (noch) möglich, sich in einer neuen Umgebung einzuwurzeln, verneint. Diese Feststellung gründet sich auf die Stellungnahme der Psychologischen Beratungsstelle des Magistrates Graz, Amt für Jugend und Familie, ON 50. Der Umstand, dass die Untergerichte hiezu nicht auch ein Sachverständigengutachten im Sinne der Ausführungen des Revisionsrekurses eingeholt und eine Zeugenvernehmung durchgeführt haben, – das Rekursgericht hat sich nicht veranlasst gesehen, im Sinne eines entsprechenden Antrags im Rekurs ON 55 vorzugehen –, vermag einen Verfahrensverstoß vom Gewicht einer Nichtigkeit keinesfalls zu begründen.
Unter dem Rekursgrund der offenbaren Gesetzeswidrigkeit macht die Mutter geltend, die Vorinstanzen hätten das Grundprinzip der Wahrung des Kindeswohls verletzt, weil neben dem Aufenthalt im Kindergarten zwei fremde Personen für die zumindest einige Stunden täglich dauernde Beaufsichtigung des Kindes vorgesehen seien, ohne dass geklärt worden wäre, welche besonderen, über die Fähigkeiten der Mutter hinausgehende Qualifikationen diese Betreuungspersonen besitzen und wieso eine Beaufsichtigunhg durch sie mehr der Entwicklungsförderung des Kindes diene als die Betreuung durch die Mutter. Auch die Erwartung einer besseren materiellen Entfaltungsmöglichkeit des Kindes beim Vater werde gegenüber der Geborgenheit im angestammten Familienverband überbewertet. Die Überlastung der Mutter durch die Pflege und Erziehung auch anderer Kinder als des mj Günther könne eine Übertragung dieser Rechte und Pflichten auf den Vater nicht rechtfertigen, weil dieser zufolge seiner Berufstätigkeit noch viel weniger Zeit für das Kind aufbringen könne und überdies mit den Aufgaben einer Kindererziehung nur unzulänglich vertraut sei.
Der Begriff der offenbaren Gesetzwidrigkeit ist jenem der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht gleichzuhalten (SZ 39/103). Eine offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nur vor, wenn die für die Entscheidung maßgebende Frage im Gesetz ausdrücklich und so klar geregelt ist, dass an der Absicht des Gesetzgebers nicht gezweifelt werden kann, und trotzdem anders entschieden wurde (SZ 39/103 uva). Eine Ermessensentscheidung, nämlich eine nach den gegebenen Umständen zu treffende Regelung, begründet noch keine offenbare Gesetzwidrigkeit, wenn der eine oder andere dieser Umstände nicht gebührend gewertet wurde, es sei denn, dass letzteres einen Verstoß gegen eine eindeutige Gesetzslage oder gegen die Grundprinzipien des Rechts bedeutet (7 Ob 282/72). Ein solches Grundprinzip ist im Pflegschaftsverfahren die Außerachtlassung des Wohles des pflegebefohlenen Kindes (1 Ob 249/71 ua).
Die Übertragung der Pflege und Erziehung eines unehelichen Kindes an dessen Vater setzt voraus, dass die Mutter durch ihr Verhalten das Wohl des Kindes gefährdet und damit die Voraussetzungen für die Erziehung der nach § 170 ABGB zunächst ihr allein zustehenden Rechte gegeben sind (4 Ob 533/79). Ein Wechsel in den Pflege- und Erziehungsverhältnissen ist nur dann vorzunehmen, wenn dies besondere Umstände, insbesondere eine Gefährdung des Pflegebefohlenen erheischen (EvBl 1972/256). Maßnamen nach dem im Wege der §§ 170, 145 ABGB anzuwendenden § 176 ABGB sind nur gerechtfertigt, wenn die Eltern die Erziehung vernachlässigen oder die Erziehungsgewalt missbrauchen, nicht aber schon dann, wenn die Erziehung bei einer dritten Person besser wäre als die an sich ordnungsgemäße Erziehung bei den Eltern (EFSlg 33.605). Eine gewisse vorübergehende Belastung des Kindes durch den geforderten Wechsel des Pflegeplatzes steht einem solchen Wechsel nicht entgegen; es müsste ein eindeutig über das übliche Maß hinausgehender schwerer Schaden konkret zu befürchten sein (7 Ob 576, 577/80).Die Übertragung der Pflege und Erziehung eines unehelichen Kindes an dessen Vater setzt voraus, dass die Mutter durch ihr Verhalten das Wohl des Kindes gefährdet und damit die Voraussetzungen für die Erziehung der nach Paragraph 170, ABGB zunächst ihr allein zustehenden Rechte gegeben sind (4 Ob 533/79). Ein Wechsel in den Pflege- und Erziehungsverhältnissen ist nur dann vorzunehmen, wenn dies besondere Umstände, insbesondere eine Gefährdung des Pflegebefohlenen erheischen (EvBl 1972/256). Maßnamen nach dem im Wege der Paragraphen 170, 145, ABGB anzuwendenden Paragraph 176, ABGB sind nur gerechtfertigt, wenn die Eltern die Erziehung vernachlässigen oder die Erziehungsgewalt missbrauchen, nicht aber schon dann, wenn die Erziehung bei einer dritten Person besser wäre als die an sich ordnungsgemäße Erziehung bei den Eltern (EFSlg 33.605). Eine gewisse vorübergehende Belastung des Kindes durch den geforderten Wechsel des Pflegeplatzes steht einem solchen Wechsel nicht entgegen; es müsste ein eindeutig über das übliche Maß hinausgehender schwerer Schaden konkret zu befürchten sein (7 Ob 576, 577/80).
In der angefochtenen Entscheidung wurde im Sinne der dargestellten gesetzlichen Regelung und der sich daraus ergebenden Grundprinzipien erhoben, ob besondere Umstände, insbesondere eine Gefährdung des Pflegebefohlenen, einen Wechsel in den Pflege- und Erziehungsverhältnissen erheischen, und es wurde eine solche Gefährdung deshalb angenommen, weil die Mutter, deren intellektuelle Fähigkeiten und Geduld begrenzt sind, in ihrer Sorge für den Minderjährigen durch Erziehungsschwierigkeiten mit drei weiteren Kindern ihres Mannes – denen sie nicht gewachsen ist – behindert ist, die Auseinandersetzungen immer unangenehmere Formen annehmen und das Zusammenleben der Familien sehr belasten, sodass der Minderjährige bei seiner Mutter in einem aggressiv-chaotischen Milieu aufwächst und die Gefahr besteht, dass der Minderjährige die Verhaltensweisen seiner „Stiefbrüder“ (der Kinder des Mannes der Mutter aus dessen erster Ehe) von denen einer bereits mehreren begangener Diebstähle geständig ist – übernimmt. In dieser Beurteilung kann eine offenbare Gesetzeswidrigkeit im dargestellten Sinn nicht gefunden werden. Pflege und Erziehung stehen daher gemäß § 170 ABGB (§ 145 Abs 1, erster Satz, ABGB) dem Vater zu. Dass auch der Vater in einer Weise des § 145 Abs 1, erster Satz, ABGB betroffen wäre, wurde nicht festgestellt. Der Vorwurf, die Betreuung des Kindes beim Vater werde mehrere Stunden täglich durch „zwei fremde Personen“ erfolgen, ist aktenwidrig. Denn eine derartige Betreuung ist nur für einen Zeitraum von fünf Wochen im Jahr (Sperre des Kindergarten zwei Monate, Urlaub des Vaters drei Wochen) vorgesehen. Konkrete Bedenken gegen die Betreuung des Kindes durch diese Personen werden von der Mutter nicht geltend gemacht. Dass das Kind durch den geforderten Wechsel des Pflegeplatzes in einer über das übliche Maß hinausgehenden Weise belastet werden könnte, nimmt die Mutter offensichtlich selbst nicht an, im Gegenteil, sie erwähnt in ihrem Rechtsmittel sogar, dass sich eine anderweitige Unterbringung des Kindes in dessen Interesse auch nach ihrem Dafürhalten in einigen Jahren als notwendig erweisen könnte.In der angefochtenen Entscheidung wurde im Sinne der dargestellten gesetzlichen Regelung und der sich daraus ergebenden Grundprinzipien erhoben, ob besondere Umstände, insbesondere eine Gefährdung des Pflegebefohlenen, einen Wechsel in den Pflege- und Erziehungsverhältnissen erheischen, und es wurde eine solche Gefährdung deshalb angenommen, weil die Mutter, deren intellektuelle Fähigkeiten und Geduld begrenzt sind, in ihrer Sorge für den Minderjährigen durch Erziehungsschwierigkeiten mit drei weiteren Kindern ihres Mannes – denen sie nicht gewachsen ist – behindert ist, die Auseinandersetzungen immer unangenehmere Formen annehmen und das Zusammenleben der Familien sehr belasten, sodass der Minderjährige bei seiner Mutter in einem aggressiv-chaotischen Milieu aufwächst und die Gefahr besteht, dass der Minderjährige die Verhaltensweisen seiner „Stiefbrüder“ (der Kinder des Mannes der Mutter aus dessen erster Ehe) von denen einer bereits mehreren begangener Diebstähle geständig ist – übernimmt. In dieser Beurteilung kann eine offenbare Gesetzeswidrigkeit im dargestellten Sinn nicht gefunden werden. Pflege und Erziehung stehen daher gemäß Paragraph 170, ABGB (Paragraph 145, Absatz eins,, erster Satz, ABGB) dem Vater zu. Dass auch der Vater in einer Weise des Paragraph 145, Absatz eins,, erster Satz, ABGB betroffen wäre, wurde nicht festgestellt. Der Vorwurf, die Betreuung des Kindes beim Vater werde mehrere Stunden täglich durch „zwei fremde Personen“ erfolgen, ist aktenwidrig. Denn eine derartige Betreuung ist nur für einen Zeitraum von fünf Wochen im Jahr (Sperre des Kindergarten zwei Monate, Urlaub des Vaters drei Wochen) vorgesehen. Konkrete Bedenken gegen die Betreuung des Kindes durch diese Personen werden von der Mutter nicht geltend gemacht. Dass das Kind durch den geforderten Wechsel des Pflegeplatzes in einer über das übliche Maß hinausgehenden Weise belastet werden könnte, nimmt die Mutter offensichtlich selbst nicht an, im Gegenteil, sie erwähnt in ihrem Rechtsmittel sogar, dass sich eine anderweitige Unterbringung des Kindes in dessen Interesse auch nach ihrem Dafürhalten in einigen Jahren als notwendig erweisen könnte.
Der angefochtene Beschluss leidet daher nicht an einer offenbaren Gesetzwidrigkeit.
Der Revisionsrekurs war deshalb als unzulässig zurückzuweisen.