Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wiener Stadtwerke Elektrizitätswerke, Wien 9, Mariannengasse 4, vertreten durch Dr.Konrad Kuderna, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Firma Günther S***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Reinhold Kloiber und Dr.Ivo Burianek, Rechtsanwälte in Mödling, und 2.) Firma R*****, Bauunternehmen, ***** wegen S 125.417,47 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25.Jänner 1995, GZ 13 R 103/94-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 18.April 1994, GZ 18 Cg 326/93f-14, bestätigt wurde den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die zweitbeklagte Partei, von der nicht feststeht, ob sie über eine der Firmenbezeichnung entsprechende Konzession als Bauunternehmen verfügt, mietete im Zeitraum von Dezember 1989 bis 17.11.1992 von der S***** AG das in Wien *****, B*****gasse 3 (= S*****gasse 1) gelegene Fabriksgebäude. Sie beauftragte im Jänner 1990 die erstbeklagte Partei, deren Unternehmungsgegenstand unter anderem auch die Durchführung von Erdarbeiten ist, mit Grabungsarbeiten an der der S*****gasse zugewandten Seite dieses Gebäudes. Der Baggerführer Friedrich B*****, ein Arbeitnehmer der erstbeklagten Partei, war von der Firmenleitung der erstbeklagten Partei schon früher ganz allgemein angewiesen worden, sich vor der Durchführung von Erdarbeiten beim auftraggebenden Bauführer nach unterirdischen Einbauten zu erkundigen und im Falle einer entsprechenden Mitteilung vor Beginn der Arbeiten durch Bohrung eines Probeloches sowie händisches Nachgraben den Verlauf der Einbauten festzustellen. Am 1.2.1990 war beim Eintreffen B***** mit seinem Radlader in der S*****gasse ein nicht näher feststellbarer Angestellter der zweitbeklagten Partei an der Baustelle anwesend. Dieser verneinte die Frage B***** nach Einbauten im Aufgrabebereich und erklärte, das Gebäude werde zwar mit Strom versorgt, doch werde dieser auf der anderen Seite des Gebäudes zugeleitet. Der Angestellte hatte bei dieser Befragung einen Einbautenplan in der Hand; es konnte aber nicht festgestellt werden, ob er nur in diesen Plan Einsicht genommen hat und ob das dann später beschädigte Hochspannungskabel dort eingezeichnet war. Daraufhin begann B***** mit dem Radlader die Aufgrabung. Er stieß in etwa einem Meter Tiefe auf das 10 KV-Hochspannungskabel der klagenden Partei, welches parallel dem Straßenverlauf der S*****gasse verlegt war. Das Kabel wurde dabei beschädigt. Das gemietete Objekt liegt in einem Industriegebiet.

Die Klägerin begehrt von den beiden Beklagten (dem Zweitbeklagten konnte die Klage bisher nicht zugestellt werden) die solidarische Bezahlung von S 125.417,47, in eventu von S 110.632,47 und die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle weiteren Schäden aus der Beschädigung des Hochspannungskabels auf Grund des Vorfalls vom 1.2.1990. Der zwischen den Beklagten abgeschlossene Vertrag begründe Schutzwirkungen zugunsten der Klägerin. Es sei vorhersehbar gewesen, daß dort, wo aufgegraben worden sei, ein Kabel verlaufe. Die erstbeklagte Partei habe es unterlassen, die entsprechenden Erkundigungen bei der Klägerin über den Kabelverlauf einzuholen. Zur Schadensbehebung seien S 110.632,47 erforderlich gewesen. Da Folgeschäden nicht auszuschließen seien, werde zu deren Abgeltung S 14.785,-- entsprechend einer Vereinbarung zwischen dem Verband der Elektrizitätswerke Österreichs und dem Verband der Versicherungsunternehmungen Österreichs begehrt. Für den Fall, daß sich die beklagte Partei an diese Vereinbarung nicht gebunden fühle, werde ein Teilfeststellungsbegehren erhoben.

Die erstbeklagte Partei beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, daß ihr vor Grabungsbeginn von der zweitbeklagten Partei mitgeteilt worden sei, daß im Arbeitsbereich keinerlei Einbauten vorhanden seien. Der Höhe nach wurde die vereinbarte Folgeschadenabgeltung von S 14.785,-- außer Streit gestellt, die Schadensbehebungskosten wurden als unangemessen bestritten.

Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren hinsichtlich der Erstbeklagten ab. Es gelangte rechtlich zum Ergebnis, daß die Erkundigung B***** bei einem wenn auch nicht näher feststellbaren Angestellten der zweitbeklagten Partei zur Erfüllung der gegenüber der klagenden Partei zu wahrenden Sorgfaltspflichten ausgereicht habe. Für B***** habe keinerlei Grund bestanden, an den Angaben dieses Angestellten zu zweifeln und selbst weitere Erkundigungen einzuholen.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die ordentliche Revision für unzulässig. Rechtlich folgerte es aus den zur Gänze übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes, daß es bei Beurteilung der gegenüber der klagenden Partei zu wahrenden Sorgfaltspflichten nicht darauf ankomme, ob die erstbeklagte Partei als "Bauführer" im Sinne der Wiener Bauordnung zu verstehen sei. Im allgemeinen müßten zwar Erkundigungen bei jenen Stellen von dem die Aufgrabung durchführenden Unternehmer eingeholt werden, von denen er auf Grund seiner beruflichen Erfahrung annehmen muß, daß sie über die Lage von unterirdischen Einbauten informiert sind im konkreten Einzelfall müsse aber die Befragung des Angestellten der zweitbeklagten Partei durch B***** als ausreichend gewertet werden. Für B***** habe nach den konkreten Umständen kein Anlaß bestanden, an den Angaben des informiert erscheinenden Angestellten der zweitbeklagten Partei zu zweifeln, weil dieser bei der Auskunftserteilung einen Einbauplan bei sich gehabt habe. Von B***** zu verlangen, sich selbst bei der klagenden Partei über den Kabelverlauf zu informieren, würde zu einer Überspannung der der erstbeklagten Partei anzulastenden Sorgfaltspflichten führen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Es trifft zwar zu, daß die Klägerin ursprünglich behauptet hat, die erstbeklagte Partei sei Subunternehmerin der Zweitbeklagten gewesen, die im Auftrag der Firma S***** als Generalunternehmer gearbeitet habe (vgl AS 3 in ON 1), und daß die erstbeklagte Partei dies außer Streit gestellt hat (vgl AS 10 in ON 3). Die Klägerin hat aber dieses ihr Vorbringen widerrufen und behauptet, daß die zweitbeklagte Partei nicht als Generalunternehmerin bei den gegenständlichen Arbeiten tätig gewesen sei, sondern den Auftrag der erstbeklagten Partei selbst erteilt habe (AS 19 in ON 5), und daß die zweitbeklagte Partei gar kein Bauunternehmen sei, weshalb die Verkehrssicherungspflichten allein von der erstbeklagten Partei wahrzunehmen gewesen seien (AS 39 in ON 9). Im zulässigen Vorbringen von neuen Tatsachen, die mit dem ursprünglich zugestandenen Sachverhalt in einem unlösbaren Widerspruch stehen, liegt der zulässige Widerruf eines Geständnisses im Sinne des § 266 ZPO (vgl Rechberger in Rechberger ZPO §§ 266 f Rz 4). Weder der gerügte Verfahrensmangel noch die behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher vor.Es trifft zwar zu, daß die Klägerin ursprünglich behauptet hat, die erstbeklagte Partei sei Subunternehmerin der Zweitbeklagten gewesen, die im Auftrag der Firma S***** als Generalunternehmer gearbeitet habe vergleiche AS 3 in ON 1), und daß die erstbeklagte Partei dies außer Streit gestellt hat vergleiche AS 10 in ON 3). Die Klägerin hat aber dieses ihr Vorbringen widerrufen und behauptet, daß die zweitbeklagte Partei nicht als Generalunternehmerin bei den gegenständlichen Arbeiten tätig gewesen sei, sondern den Auftrag der erstbeklagten Partei selbst erteilt habe (AS 19 in ON 5), und daß die zweitbeklagte Partei gar kein Bauunternehmen sei, weshalb die Verkehrssicherungspflichten allein von der erstbeklagten Partei wahrzunehmen gewesen seien (AS 39 in ON 9). Im zulässigen Vorbringen von neuen Tatsachen, die mit dem ursprünglich zugestandenen Sachverhalt in einem unlösbaren Widerspruch stehen, liegt der zulässige Widerruf eines Geständnisses im Sinne des Paragraph 266, ZPO vergleiche Rechberger in Rechberger ZPO Paragraphen 266, f Rz 4). Weder der gerügte Verfahrensmangel noch die behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher vor.

Nach ständiger Rechtsprechung wird dritten Personen die Geltendmachung ihres eigenen Schadens aus einem fremden Vertrag zuerkannt, wenn einem Vertragspartner als vertragliche Nebenpflicht eine Schutzpflicht gegenüber diesen dritten Personen, die der Vertragsleistung nahestehen, obliegt (vgl SZ 43/236 uva, zuletzt 8 Ob 614/93). Deswegen wurde in der Rechtsprechung stets die unmittelbare Schadenersatzverpflichtung des verantwortlichen Bauführers bei schuldhafter Beschädigung unterirdischer Einbauten angenommen (vgl SZ 50/102). Obwohl das Berufungsgericht seine Entscheidung auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abstellt, läßt doch der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt eine abschließende Beurteilung noch nicht zu. Nach der Rechtsprechung (vgl JBl 1973, 35 uva; zuletzt etwa JBl 1988, 788) hat der mit den Grabungsarbeiten beauftragte Unternehmer, der verantwortliche Bauleiter, unter Umständen auch der verantwortliche Polier oder eine diesem gleichzustellende Person die Pflicht, vor Grabungsbeginn in verbautem Gebiet sich bei den zuständigen Stellen wie Post- und Telegraphenverwaltung, Strom- und Gasversorgungsunternehmen nach dem Verlauf unterirdischer Einbauten zu erkundigen. Nur die Untergebenen und Bediensteten anderer Unternehmen, die beim Bau eingesetzt werden, können sich auf diesbezügliche Auskünfte des Bauführers verlassen (1 Ob 628/77). Verletzt ein Bauführer bzw sein Bauleiter die Nachfrage bei den zitierten Stellen, so verstößt er gegen die Schutzpflicht zugunsten des Dritten, dem durch die Beschädigung von Einbauten ein Schaden erwächst (SZ 50/102 uva). Da im vorliegenden Fall nicht feststeht, ob die zweitbeklagte Auftraggeberin ein Bauunternehmen ist oder war und die erstbeklagte Partei als Subunternehmerin einsetzte oder ob die zweitbeklagte Partei über gar keine Konzession für ein Bauunternehmen verfügte und die erstbeklagte Auftragnehmerin sohin ihre Bauleiterin war, kann aus diesem Grund nicht beurteilt werden, wen die erforderliche Sorgfaltspflicht im vorliegenden Fall getroffen hat. Sollte, worauf die vorliegenden Beweisergebnisse hindeuten, die erstbeklagte Partei Bauführerin der zweitbeklagten Partei gewesen sein, so hätte sie allerdings nach der derzeitigen Verfahrenslage nicht den Nachweis erbracht, ausreichende Nachforschungen über den Verlauf unterirdischer Einbauten eingeholt zu haben. B***** hat nicht einmal in den angeblich vom Angestellten der Zweitbeklagten in Händen gehaltenen Plan Einsicht genommen, obwohl er sich zu vergewissern gehabt hätte, ob dieser einen geeigneten und verläßlichen Hinweis auf das Vorhandensein oder Fehlen von Einbauten darstellt oder nicht. B***** hat sich nach den vorliegenden Feststellungen auch nicht erkundigt, in welcher Funktion der unbekannte Angestellte der zweitbeklagten Partei auf der Baustelle anwesend war, um beurteilen zu können, ob es sich um einen kompetenten Informanten handelt.Nach ständiger Rechtsprechung wird dritten Personen die Geltendmachung ihres eigenen Schadens aus einem fremden Vertrag zuerkannt, wenn einem Vertragspartner als vertragliche Nebenpflicht eine Schutzpflicht gegenüber diesen dritten Personen, die der Vertragsleistung nahestehen, obliegt vergleiche SZ 43/236 uva, zuletzt 8 Ob 614/93). Deswegen wurde in der Rechtsprechung stets die unmittelbare Schadenersatzverpflichtung des verantwortlichen Bauführers bei schuldhafter Beschädigung unterirdischer Einbauten angenommen vergleiche SZ 50/102). Obwohl das Berufungsgericht seine Entscheidung auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abstellt, läßt doch der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt eine abschließende Beurteilung noch nicht zu. Nach der Rechtsprechung vergleiche JBl 1973, 35 uva; zuletzt etwa JBl 1988, 788) hat der mit den Grabungsarbeiten beauftragte Unternehmer, der verantwortliche Bauleiter, unter Umständen auch der verantwortliche Polier oder eine diesem gleichzustellende Person die Pflicht, vor Grabungsbeginn in verbautem Gebiet sich bei den zuständigen Stellen wie Post- und Telegraphenverwaltung, Strom- und Gasversorgungsunternehmen nach dem Verlauf unterirdischer Einbauten zu erkundigen. Nur die Untergebenen und Bediensteten anderer Unternehmen, die beim Bau eingesetzt werden, können sich auf diesbezügliche Auskünfte des Bauführers verlassen (1 Ob 628/77). Verletzt ein Bauführer bzw sein Bauleiter die Nachfrage bei den zitierten Stellen, so verstößt er gegen die Schutzpflicht zugunsten des Dritten, dem durch die Beschädigung von Einbauten ein Schaden erwächst (SZ 50/102 uva). Da im vorliegenden Fall nicht feststeht, ob die zweitbeklagte Auftraggeberin ein Bauunternehmen ist oder war und die erstbeklagte Partei als Subunternehmerin einsetzte oder ob die zweitbeklagte Partei über gar keine Konzession für ein Bauunternehmen verfügte und die erstbeklagte Auftragnehmerin sohin ihre Bauleiterin war, kann aus diesem Grund nicht beurteilt werden, wen die erforderliche Sorgfaltspflicht im vorliegenden Fall getroffen hat. Sollte, worauf die vorliegenden Beweisergebnisse hindeuten, die erstbeklagte Partei Bauführerin der zweitbeklagten Partei gewesen sein, so hätte sie allerdings nach der derzeitigen Verfahrenslage nicht den Nachweis erbracht, ausreichende Nachforschungen über den Verlauf unterirdischer Einbauten eingeholt zu haben. B***** hat nicht einmal in den angeblich vom Angestellten der Zweitbeklagten in Händen gehaltenen Plan Einsicht genommen, obwohl er sich zu vergewissern gehabt hätte, ob dieser einen geeigneten und verläßlichen Hinweis auf das Vorhandensein oder Fehlen von Einbauten darstellt oder nicht. B***** hat sich nach den vorliegenden Feststellungen auch nicht erkundigt, in welcher Funktion der unbekannte Angestellte der zweitbeklagten Partei auf der Baustelle anwesend war, um beurteilen zu können, ob es sich um einen kompetenten Informanten handelt.

Das Erstgericht wird daher das Verfahren in der aufgezeigten Richtung zu ergänzen haben.

Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben und waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.