Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef A*****, vertreten durch Dr.Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. O***** KEG, 2. O***** Sonja Christine, Geschäftsführerin, beide *****, vertreten durch Dr.Manfred C. Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 80.000,-

s. A., infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20.September 1995, GZ 36 R 455/95-20, mit dem infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 3.Mai 1995, GZ 4 C 2281/94t-16, abgeändert wurde den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes ON 16 wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig den beklagten Parteien die mit S 5.358,14 (darin S 893,02 USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Ursprünglich begehrte der Kläger von den Beklagten die Bezahlung von S 80.000,-, weil sein von den Beklagten nach Ghana zu transportierender Lkw aus von den Beklagten zu vertretenden Gründen auf dem Transportweg verlorengegangen sei. Mit dem noch vor der ersten mündlichen Streitverhandlung eingelangten Schriftsatz vom 21.10.1994, ON 6, dehnte der Kläger unter Geltendmachung eines durch den Verlust mit dem Lkw verlorengegangene Ladegut entstandenen Schadens sein Klagebegehren um S 66.880,- auf S 140.880,- aus. In der folgenden mündlichen Streitverhandlung vom 25.10.1994 trug der Klagevertreter laut Protokoll die Klage und den vorbereitenden Schriftsatz ON 6 vor. Danach "bestritt" der Beklagtenvertreter und sprach sich (in einem Satz) gegen die vorgenommene Klagsausdehnung mit der Begründung aus, daß es sich dabei um eine unzulässige Klagsänderung handle.

Das Erstgericht erachtete die Klagsänderung für unzulässig, weil das angerufene Gericht durch sie sachlich unzuständig werde.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem Rekurs des Klägers Folge und erklärte die Klagsänderung für zulässig. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig ist. Schon das bloße Bestreiten des geänderten Vorbringens sei bereits ein Verhandeln über die geänderte Klage. Danach sei es dem Beklagten verwehrt eine heilbare Unzuständigkeit bezüglich der geänderten Klage geltend zu machen. Da im gegenständlichen Fall das Bezirksgericht F***** auch für einen 100.000 S übersteigenden Streitwert durch Vereinbarung zuständig gemacht werden könne, sei die Klagsänderung als zulässig zu beurteilen.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs ist berechtigt:

Richtig ist, daß in Vorentscheidungen (vgl zuletzt 5 Ob 517/93) ausgesprochen wurde, daß auch die bloße Bestreitung des Vorbringens der Gegenseite ein Tatsachenvorbringen im Sinne eines streitigen Verhandelns darstelle, das einen erst danach erhobenen Einspruch gegen eine Klagsänderung nicht mehr erlaube. Diese Rechtsprechung wurde jedoch in jüngster Zeit nicht mehr fortgesetzt und bereits in zwei Entscheidungen die Ansicht vertreten, daß eine Erwiderung des Beklagten auf eine Klagsänderung mit den Worten, daß er das Vorbringen des Klägers bestreite und sich gegen die Klagsänderung ausspreche, noch nicht zu einer Verwirkung seines Widerspruchsrechtes gegen die Klagsänderung ausreiche (4 Ob 36/93, 4 Ob 532/93).Richtig ist, daß in Vorentscheidungen vergleiche zuletzt 5 Ob 517/93) ausgesprochen wurde, daß auch die bloße Bestreitung des Vorbringens der Gegenseite ein Tatsachenvorbringen im Sinne eines streitigen Verhandelns darstelle, das einen erst danach erhobenen Einspruch gegen eine Klagsänderung nicht mehr erlaube. Diese Rechtsprechung wurde jedoch in jüngster Zeit nicht mehr fortgesetzt und bereits in zwei Entscheidungen die Ansicht vertreten, daß eine Erwiderung des Beklagten auf eine Klagsänderung mit den Worten, daß er das Vorbringen des Klägers bestreite und sich gegen die Klagsänderung ausspreche, noch nicht zu einer Verwirkung seines Widerspruchsrechtes gegen die Klagsänderung ausreiche (4 Ob 36/93, 4 Ob 532/93).

Nach § 235 Abs 2 ZPO bedarf eine Klageänderung (und damit auch Klagsausdehnung) nach Eintritt der Streitanhängigkeit grundsätzlich der Einwilligung des Gegners. Diese Einwilligung ist als vorhanden anzunehmen, wenn der Gegner, ohne gegen die Änderung Einwendung zu erheben, über die geänderte Klage verhandelt. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Rechtsvermutung (Fasching III, 121 sowie derselbe in LB2 Rz 1233 und 1239). Die Verwirkung dieses Widerspruchsrechtes des Beklagten tritt aber erst dann ein, wenn er Erklärungen zum Tatsachenvorbringen des Klägers abgibt. Die Erklärung des Beklagten zu bestreiten und sich gegen die Klagsausdehnung auszusprechen, kann nach deren objektivem Erklärungswert nur dahin verstanden werden, daß er sich in einem Satz gleichzeitig und ohne einer der beiden Erklärungen einen Vorrang einzuräumen, sowohl gegen den ursprünglichen als auch gegen den zusätzlich geltend gemachten Klagsanspruch wendet. Eine solche Erklärung darf aber nicht als Verhandeln über das geänderte bzw ausgedehnte Klagebegehren beurteilt werden. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes liegt daher nicht der Fall vor, daß infolge des (vermuteten) Einverständnisses des Beklagten die Klagsänderung "ipso facto" zugelassen sei.Nach Paragraph 235, Absatz 2, ZPO bedarf eine Klageänderung (und damit auch Klagsausdehnung) nach Eintritt der Streitanhängigkeit grundsätzlich der Einwilligung des Gegners. Diese Einwilligung ist als vorhanden anzunehmen, wenn der Gegner, ohne gegen die Änderung Einwendung zu erheben, über die geänderte Klage verhandelt. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Rechtsvermutung (Fasching römisch drei, 121 sowie derselbe in LB2 Rz 1233 und 1239). Die Verwirkung dieses Widerspruchsrechtes des Beklagten tritt aber erst dann ein, wenn er Erklärungen zum Tatsachenvorbringen des Klägers abgibt. Die Erklärung des Beklagten zu bestreiten und sich gegen die Klagsausdehnung auszusprechen, kann nach deren objektivem Erklärungswert nur dahin verstanden werden, daß er sich in einem Satz gleichzeitig und ohne einer der beiden Erklärungen einen Vorrang einzuräumen, sowohl gegen den ursprünglichen als auch gegen den zusätzlich geltend gemachten Klagsanspruch wendet. Eine solche Erklärung darf aber nicht als Verhandeln über das geänderte bzw ausgedehnte Klagebegehren beurteilt werden. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes liegt daher nicht der Fall vor, daß infolge des (vermuteten) Einverständnisses des Beklagten die Klagsänderung "ipso facto" zugelassen sei.

Dem Revisionsrekurs der Beklagten war daher Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Beklagten haben in einem Zwischenstreit obsiegt.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Beklagten haben in einem Zwischenstreit obsiegt.