Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. Dipl.Ing.Gerhard K*****, und 2. Dipl.Ing.Werner K*****, beide vertreten durch Dr.Herbert Felsberger, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei V*****bank, ***** vertreten durch Mag.Dr.Friedrich Studentschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Pfandrechtslöschung, infolge außerordentlicher Revisionen der erstklagenden Partei und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 17. März 1994, GZ 3 R 175/93-29, womit infolge Berufungen der erstklagenden Partei und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22.April 1993, GZ 25 Cg 315/90-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den Beschluß gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen;

2.) zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision des Erstklägers wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil betreffend den Erstkläger (Punkt 2. des Urteiles erster Instanz) lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, in die Einverleibung der Löschung des beim Hälfteanteil des Erstklägers Dipl.Ing.Gerhard K***** an der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** H***** des Bezirksgerichtes K***** zu ihren Gunsten zu COZ 3a aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 14.5.1979 im Höchstbetrag von S 3,125.000,-- einverleibten Pfandrechtes hinsichtlich eines Teilbetrages von S 825.000,-- und in die Einverleibung der Löschung des zu COZ 4a des genannten Hälfteanteiles aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 30.12.1980 im Höchstbetrag von S 1,675.000,-- einverleibten Pfandrechtes zur Gänze einzuwilligen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, in die Einverleibung der Löschung hinsichtlich des weiteren Betrages von S 2,300.000,-- des zu COZ 3a der genannten Liegenschaftshälfte einverleibten Höchstbetragspfandrechtes (also in die Einverleibung der Löschung dieses Höchstbetragspfandrechtes zur Gänze) einzuwilligen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Erstkläger S 5.950,-- an Verfahrenskosten (Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die übrigen Verfahrenskosten des Erstklägers und der beklagten Partei werden in allen Instanzen gegeneinander aufgehoben."

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG H*****. Bei dieser Liegenschaft sind aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 8.5./14.5.1979 zu COZ 3a das Pfandrecht im Höchstbetrag von S 3,125.000,-- sowie aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 30.12.1980 zu COZ 4a das Pfandrecht im Höchstbetrag von S 1,675.000,-- zugunsten der G*****bank ***** einverleibt.

Auf Grund der Pfandrechtsanerkenntniserklärung der Kläger vom 24.6.1988 und vorangehender Erklärungen dienten diese Höchstbetragspfandrechte zuletzt der Besicherung der der Firma Dipl.Ing.K***** KG, später Dipl.Ing.K***** GesmbH & Co KG, die schließlich auf die Firma K***** GesmbH & Co KG abgeändert wurde, zu Konto Nr. 4012126 0000 und Konto Nr. 4012126 2340 eingeräumten und zukünftig einzuräumenden Kredite. Mit Stichtag 24.6.1988 haftete der Kredit zu Konto Nr. 4012126 0000 mit S 310.521,60 und der Kredit zu Konto Nr. 40121262340 mit S 2,380.000,-- aus.

Der Erstkläger war bis Ende 1988 Gesellschafter und Geschäftsführer der Dipl.Ing.K***** GesmbH. Ende 1988 wurde die Firma der GesmbH in K***** GesmbH und dementsprechend der Firmenwortlaut der KG in K***** GesmbH & Co KG geändert. Da sich in der Folge die Kreditschuld verminderte, erteilte die G*****bank am 3.3.1989 über Ersuchen der Kläger die Bewilligung zur Löschung des zu COZ 3a eintragenen Kredithöchstbetragspfandrechtes hinsichtlich eines Teilbetrages von S 2,3 Mio. Das Höchstbetragspfandrecht zu COZ 4a sollte zur Gänze und das Höchstbetragspfandrecht zu COZ 3a mit dem verbleibenden Betrag von S 825.000,-- aufrecht bleiben. Mit Schreiben vom 10.5.1989 stellte die G*****bank die der KG eingeräumten Kredite fällig. Die Kläger deckten bis November 1990 diese Kredite zur Gänze ab. Am 6.7.1990 wurde über das Vermögen der K***** GesmbH & Co KG der Konkurs eröffnet.

Die Firma Dipl.Ing.K***** KG stand auch mit der V*****bank *****, deren Firmenwortlaut am 20.5.1988 in V*****bank ***** K***** abgeändert wurde, in Geschäftsverbindung. Zu deren Gunsten ist auf dem Hälfteanteil des Erstklägers ein - mit anderen Liegenschaften des Erstklägers simultan haftendes - Höchstbetragspfandrecht über S 1,300.000,-- einverleibt, das im Rang der zugunsten der G*****bank einverleibten Höchstbetragshypotheken nachgeht. Bei letzteren Pfandrecht ist die Löschungsverpflichtung zugunsten der V*****bank ***** angemerkt. 1987 wurde im nächsten Rang ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten Dr.Charlotte K***** verbüchert.

Der der KG seitens der V*****bank ***** eingeräumte Kreditrahmen von zunächst S 1,000.000,-- und zuletzt S 2,000.000,-- wurde ab September 1988 laufend überzogen. Der Debetsaldo stieg immer weiter an. Die Überziehungen des Kreditrahmens wurden zunächst von den Geschäftsleitern der V*****bank *****, nämlich von Dr.Egmont S***** und später von Herrn L*****, bewilligt. Im April 1989 (im Ersturteil wohl irrtümlich: 1988) kam es wegen der Kontoüberziehungen zu einer Aussprache zwischen dem Geschäftsleiter Dr.S***** und dem Erstkläger. Es wurde besprochen, daß der aushaftende Kredit durch den Verkauf der ins Sicherungseigentum der V*****bank ***** übergegangenen Anlagen und Maschinen des Unternehmens vermindert und daß zur Besicherung der Forderungen der V*****bank ***** im Rahmen der Teillöschungsbewilligung der G*****bank ein Pfandrecht zugunsten der V*****bank ***** eingeräumt werden sollte. Der Erstkläger übergab hiebei die seitens der G*****bank verfaßte und unterfertigte Urkunde über die Bewilligung der Teillöschung des zu ihren Gunsten zu COZ 3a einverleibten Höchstbetragspfandrechtes bis zum Betrag von S 2,300.000,-- an Dr.S*****. Dieser informierte die Kreditsachbearbeiterin Maria S***** vom Inhalt des Gespräches, übergab ihr die Urschrift der Teillöschungsbewilligung und wies sie an, einen entsprechenden Grundbuchsantrag zu verfassen. Maria S***** bereitete daraufhin ein Grundbuchsgesuch vor, nach dessen Inhalt beide Kläger folgende Eintragungen begehrten:

1. Die Einverleibung der Löschung der zugunsten der V*****bank ***** angemerkten Löschungsverpflichtung hinsichtlich des Pfandrechtes im Höchstbetrag von S 3,125.000,--,

2. die Einverleibung der Übertragung des Pfandrechtes zugunsten der G*****bank für die Forderung im Höchstbetrag von S 3,125.000,--, jedoch nur hinsichtlich eines Teilbetrages von S 2,300.000,-- auf die neue Forderung der V*****bank ***** von S 2,300.000,--,

3. die Einverleibung des Vorranges für das nunmehr für die V*****bank ***** einverleibte Pfandrecht im Höchstbetrag von S 2,300.000,-- vor dem in COZ 7a zugunsten der Dr.Charlotte K***** eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot beim Hälfteanteil des Erstklägers an der Liegenschaft EZ ***** KG H*****.

Maria S***** verfaßte weiters eine Pfandurkunde, wonach für den der Firma K***** GesmbH - den Firmenwortlaut hatte ihr Dr.S***** angegeben - eingeräumten Kredit die Kläger zur Sicherstellung anderer Forderungen und Ansprüche aus Haupt- und Nebenverbindlichkeiten bis zum Höchstbetrag von S 2,300.000,-- die der V*****bank ***** gegen die Firma K***** und deren Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger aus dem Inland beurkundeten gewährten oder künftig zu gewährenden Krediten erwachsen sind oder noch erwachsen werden, die ihnen je zur Hälfte gehörige Liegenschaft EZ ***** KG H***** zum Pfande bestellen und die ausdrückliche Einwilligung erklären, daß aufgrund dieser Urkunde ohne ihr ferneres Wissen und Einvernehmen, jedoch auf ihre Kosten das Pfandrecht für die angeführte Forderung der V*****bank ***** an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten bis zum Höchstbetrag von S 2,300.000,-- im Lastenblatt dieser Liegenschaft einverleibt werde. Weiters war in dieser vorbereiteten Urkunde der Verzicht der V*****bank ***** auf die zu ihren Gunsten angemerkte Löschungsverpflichtung und die Bewilligung zur Einverleibung dieser Löschung enthalten.

Zudem verfaßte Maria S***** eine Vorrangseinräumungserklärung, in welcher Dr.Charlotte K***** der V*****bank ***** hinsichtlich des Pfandrechtes für den Kredithöchstbetrag von S 2,300.000,-- den Satz- und Pfandvorrang vor dem zu ihren Gunsten eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot einräumt.

Maria S***** übergab das von ihr vorbereitete Grundbuchsgesuch und die von ihr vorbereiteten Urkunden dem damaligen Geschäftsleiter Dr.S*****, damit dieser die Urkunden von den Klägern als Eigentümern der Liegenschaft EZ ***** KG H***** und von Dr.Charlotte K***** unterfertigen lasse. Die Teillöschungsbewilligung der G*****bank beließ Maria S***** im Kreditakt der V*****bank *****.

Nach der Übergabe der vorbereiteten Urkunden an Dr.S***** blieben diese vorerst unauffindbar. Sie wurden schließlich bei Unterlagen des Wilhelm S***** (offenbar ein anderer Kunde der V*****bank *****) zufällig aufgefunden. Der Finder Ing.Erich R***** übergab Kopien hievon im Frühjahr 1991 an Herbert W*****, den früheren Vorstandsdirektor der G*****bank und nunmehrigen Vorstandsdirekter der beklagten Partei.

Nach dem Ausscheiden des Dr.S***** aus der Geschäftsführung der V*****bank ***** führte der ihm nachfolgende Geschäftsleiter L***** im Beisein der Maria S***** mit dem Erstkläger neuerliche Besprechungen wegen der Besicherung der aushaftenden Kreditschulden. Am 12.6.1989 bestätigte der Erstkläger, mit Dr.S***** die Übertragung des zugunsten der G*****bank eingetragenen Pfandrechtes im Ausmaß der Teillöschungsbewilligung zugunsten der V*****bank ***** zur Besicherung der dort aushaftenden Kreditschulden besprochen zu haben. Es wurde mit dem Erstkläger unter anderem vereinbart, daß im Rang und in der Höhe der Teillöschungsbewilligung der H*****bank ein Pfandrecht zugunsten der V*****bank ***** auf der Liegenschaft EZ ***** der KG H***** eingetragen werde. Der Erstkläger erklärte, daß sich der Zweitkläger (sein Bruder), mit dem er die Übertragung des Pfandrechtes in diesem Sinne vereinbart habe, derzeit nicht in Österreich aufhalte. Es sei daher derzeit nicht möglich, die Pfandbestellungsurkunde beglaubigt zu unterfertigen. Weiters wurde vereinbart, daß ein Teil der Kreditschuld dadurch abgedeckt werden sollte, daß die V*****bank ***** die bereits in Exekution gezogenen Maschinen übernehmen und an das Unternehmen des Erstklägers verkaufen werde. Nach Ansicht der Parteien wäre dann durch die Pfandrechtsbegründung über S 2,300.000,-- im Rahmen der Teillöschungsbewilligung der G*****bank und des zugunsten der V*****bank ***** eingetragenen Höchstbetragspfandrechtes von S 1,300.000,-- für die noch aushaftende Kreditschuld Deckung gegeben gewesen.

Maria S***** bereitete im Auftrag des Geschäftsleiters L***** neuerlich ein Grundbuchsgesuch, eine Pfandurkunde, in welcher als Kreditnehmer nunmehr die Firma K***** GesmbH & Co KG aufschien - diesen Firmenwortlaut hat sie aufgrund einer eingeholten Abschrift aus dem Firmenbuch in die Pfandurkunde aufgenommen -, eine neue Vorrangseinräumungserklärung, eine Bürgschaftserklärung des Erstklägers, zwei Generalabtretungserklärungen und einen Blankowechsel vor. Nach dem abzuschließenden Kreditvertrag sollte als Sicherstellung ein Deckungswechsel mit der Firma K***** GesmbH & Co KG als Aktzeptantin und dem Erstkläger als Bürgen, eine Bürgschaftserklärung des Erstklägers gemäß § 1357 ABGB sowie zur Besicherung sowohl des abzuschließenden Vertrages als auch der Kreditverträge vom 12.1.1987 und 18.3.1988 je über S 1,000.000,-- das bestehende Höchstbetragspfandrecht von S 1,300.000,--, der Mantelzessionsvertrag vom 12.1.1987 und der Sicherungsübereignungsvertrag vom 12.1.987, das Höchstbetragspfandrecht von S 2,300.000,-- durch Übertragung des Pfandrechtes der G*****bank hinsichtlich dieses Teilbetrages mit der Verpfändung der Versicherungsansprüche aus der Feuerversicherung sowie die Generalabtretung der monatlichen Mieteinnahmen der Kläger dienen. Außerdem sollte als vereinbart gelten, daß sowohl das Kreditgeschäft aus dem abzuschließenden Kreditvertrag als auch das Kreditgeschäft aus den Verträgen vom 12.1.1987 (Kreditvereinbarung in Höhe von S 1,000.000,--) und vom 18.3.1988 (Kreditaufstockung auf S 2,000.000,--) über ein Konto, nämlich das Konto 3006970-0000, abgewickelt werde.Maria S***** bereitete im Auftrag des Geschäftsleiters L***** neuerlich ein Grundbuchsgesuch, eine Pfandurkunde, in welcher als Kreditnehmer nunmehr die Firma K***** GesmbH & Co KG aufschien - diesen Firmenwortlaut hat sie aufgrund einer eingeholten Abschrift aus dem Firmenbuch in die Pfandurkunde aufgenommen -, eine neue Vorrangseinräumungserklärung, eine Bürgschaftserklärung des Erstklägers, zwei Generalabtretungserklärungen und einen Blankowechsel vor. Nach dem abzuschließenden Kreditvertrag sollte als Sicherstellung ein Deckungswechsel mit der Firma K***** GesmbH & Co KG als Aktzeptantin und dem Erstkläger als Bürgen, eine Bürgschaftserklärung des Erstklägers gemäß Paragraph 1357, ABGB sowie zur Besicherung sowohl des abzuschließenden Vertrages als auch der Kreditverträge vom 12.1.1987 und 18.3.1988 je über S 1,000.000,-- das bestehende Höchstbetragspfandrecht von S 1,300.000,--, der Mantelzessionsvertrag vom 12.1.1987 und der Sicherungsübereignungsvertrag vom 12.1.987, das Höchstbetragspfandrecht von S 2,300.000,-- durch Übertragung des Pfandrechtes der G*****bank hinsichtlich dieses Teilbetrages mit der Verpfändung der Versicherungsansprüche aus der Feuerversicherung sowie die Generalabtretung der monatlichen Mieteinnahmen der Kläger dienen. Außerdem sollte als vereinbart gelten, daß sowohl das Kreditgeschäft aus dem abzuschließenden Kreditvertrag als auch das Kreditgeschäft aus den Verträgen vom 12.1.1987 (Kreditvereinbarung in Höhe von S 1,000.000,--) und vom 18.3.1988 (Kreditaufstockung auf S 2,000.000,--) über ein Konto, nämlich das Konto 3006970-0000, abgewickelt werde.

Bei einer weiteren Besprechung am 25.7.1989 bestätigte der Erstkläger neuerlich, daß das Pfandrecht im Rahmen der Teillöschungsbewilligung der G*****bank vom 3.3.1989 zur Besicherung der bei der V*****bank ***** aushaftenden Kreditschuld auf der gesamten Liegenschaft EZ ***** KG H***** eingeräumt werde.

Zu diesem Zeitpunkt war bereits bekannt, daß in Kürze die Fusionierung der V*****bank ***** mit der G*****bank erfolgen werde. Der Erstkläger hat daher bei dieser Besprechung vorgeschlagen, im Hinblick auf die in Kürze zu erwartende Fusionierung aus Gebührenersparnisgründen das vorbereitete Ansuchen und die vorbereiteten Urkunden nicht zu unterfertigen und nach erfolgter Fusionierung zur erklären, daß das zugunsten der G*****bank bestehende Höchstbetragspfandrecht auch zur Sicherung der der K***** GesmbH & Co KG (seitens der dann ehemaligen V*****bank *****) gewährten Kredite dienen sollte. Der Geschäftsleiter L***** war damit einverstanden. Die Teillöschungsbewilligung vom 3.3.1989 sollte damit hinfällig werden.

Der Erstkläger erklärte bei diesen beiden Besprechungen, daß er bereits alles mit dem Zweitkläger abgesprochen habe und daß er dessen beglaubigte Unterschrift für die Grundbuchsurkunden beibringen werde. Der Zweitkläger, dem die Teillöschungsbewilligung der G*****bank bezüglich des Betrages von S 2,300.000,-- bekannt war, hatte jedoch keine Kenntnis davon, daß diese dazu dienen sollte, in deren Rahmen zugunsten der V*****bank ***** zur Besicherung deren Forderungen gegenüber der Firma K***** GesmbH & Co KG ein Pfandrecht auf der Gesamtliegenschaft einzuverleiben. Der Erstkläger trat an den Zweitkläger nicht heran, daß dieser seinen Hälfteanteil in diesem Sinne zur Verfügung stellt. Der Zweitkläger wäre hiezu auch nicht bereit gewesen. Der Zweitkläger stand mit der V*****bank ***** nicht in Geschäftsverbindung.

Am 1.8.1989 kam es zwischen dem Geschäftsleiter L***** und dem Erstkläger zu einer neuerlichen Ausprache, bei der unter anderem vereinbart wurde, daß der Erstkläger aus Kostenersparnisgründen mit Direktor Herbert W***** von der G*****bank Kontakt aufnehmen werde, um unter Ausnützung der bestehenden Pfandrechte eine Kreditaufstockung um S 2,500.000,-- zu erreichen. Dieser Betrag sollte zur Teilabdeckung des bestehenden Obligos bei der V*****bank ***** verwendet werden. Diese Absprache hielt der Geschäftsleiter L***** in einem an dem Erstkläger gerichteten Schreiben vom 1.8.1989 fest.

In der Folge schlug der Erstkläger Anfang September 1989 Herbert W***** im Zuge eines Telefonates vor, das zugunsten der G*****bank eingetragene Höchstbetragspfandrecht wieder auszunützen. Herbert W***** erklärte hiezu sein Einverständnis, wenn die Teillöschungsbewilligung wieder der G*****bank übergeben und ein entsprechender Vertrag errichtet werde.

Mit Beschluß der außerordentlichen Generalversammlung vom 25.9.1989 sowie aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 28.9.1989 wurde die V*****bank ***** als übertragende Genossenschaft mit der G*****bank als der aufnehmenden Genossenschaft verschmolzen. Die Firma der G*****bank wurde in "G*****bank in K***** - V*****bank ***** K***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung" geändert. Am 12.8.1991 wurde der Firmenname in "V*****bank, G*****- und H*****bank K***** Aktiengesellschaft" geändert. Nach der Fusionierung der V*****bank ***** mit der G*****bank meldete sich der Erstkläger nicht mehr. Die Kläger unterfertigten weder die von Maria S***** aufgrund der Anweisung des Dr.Egmont S***** vorbereiteten Urkunden noch jene, die sie nach dem 17.6.1989 aufgrund der Anweisung des Geschäftsleiters L***** vorbereitete.

Die V*****bank ***** übernahm die gepfändete technische Betriebseinrichtung im Wert von S 800.000,--, wodurch sich die Kreditschuld der K***** GesmbH & Co KG um diesen Betrag verminderte. Die Erwartungen des Erstklägers, Maschinenanlagen an ungarische und westukrainische Interessenten verkaufen und hieraus einen Erlös von DM 600.000,-- bis DM 1,000.000,-- erzielen zu können, wurden nicht erfüllt.

Mit Schreiben vom 23.4.1990 kündigte die G*****- und H*****bank in K***** - V*****bank ***** K***** registrierte Genossenschaft mbH den Kreditvertrag zu Konto-Nr.30009 700 000 auf und stellte den aushaftenden Kredit fällig.

Die Kläger begehrten die Verurteilung der beklagten Partei zur Einwilligung in die (gänzliche) Löschung der zu COZ 3a und COZ 4a auf ihrer Liegenschaft EZ ***** haftenden Pfandrechte, weil sie die Kredite, deren Besicherung diese Höchstbetragspfandrechte gedient hätten, zur Gänze abgedeckt hätten.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Sie behauptete, daß ihre Forderungen noch immer mit einem die Höchstbeträge übersteigenden Betrag, nämlich zum Stichtag 18.2.1991 mit S 5,756.450,50 zuzüglich Zinsen und Spesen aushafteten. Die Sicherstellung durch die Höchstbetragshypotheken habe vereinbarungsgemäß auch für alle nachfolgenden Kredite und insbesondere auch für diese noch offene Kreditforderung gedient. Der beklagten Partei stehe als Gesamtrechtsnachfolgerin der V*****bank ***** zufolge Verschmelzung ein Anspruch auf Befriedigung aus den Pfandrechten zugunsten der H*****bank, zumindest aber auf Übertragung dieser Pfandrechte auf die Forderung auf den seitens der V*****bank ***** gewährten Kredit zu. Dies ergebe sich aus der zwischen den Klägern und der V*****bank ***** getroffenen Vereinbarung, die Pfandrechte zugunsten der G*****bank im Ausmaß deren Teillöschungsbewilligung auf die Kredite, die seitens der V*****bank ***** gewährt worden seien, zu übertragen. Der Zweitkläger habe zumindest den äußeren Anschein erweckt, den Erstkläger zum Handeln in seinem Namen bevollmächtigt zu haben. Denn er habe zugelassen, daß der Erstkläger wiederholt auch in seinem Namen bei der V*****bank ***** aufgetreten sei. Der beklagten Partei stehe auch gemäß Punkt 23 der Allgemeinen Bedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen ein Anspruch auf Ausnützung der Pfandrechte zu.

Das Erstgericht gab dem Begehren des Zweitklägers auf Einwilligung in die Löschung der auf seinem Hälfteanteil eingetragenen Höchstbetragspfandrechte zugunsten der G*****bank statt und wies das Begehren des Erstklägers hinsichtlich dessen Liegenschaftshälfte ab. Das den Höchstbetragshypotheken zugrundeliegende Grundverhältnis sei zwar durch die gänzliche Abdeckung der Kredite erloschen. Der Erstkläger habe jedoch gemäß § 469 Satz 5 ABGB das Pfandrecht zugunsten der Forderungen der V*****bank ***** übertragen, wie sich aus seiner mit dem Geschäftsleiter L***** getroffenen Vereinbarung ergebe. Da der Erstkläger schließlich vorgeschlagen habe, nach der zu erwartenden Fusionierung der G*****bank und der V*****bank ***** zu erklären, daß die zugunsten der G*****bank bestehenden Höchstbetragpfandrechte zugunsten der Kontokorrentschulden der Gesellschaft auch bei der ehemaligen V*****bank ***** dienen sollten, könne er die Löschung dieser Höchstbetragspfandrechte auf seinem Hälfteanteil nicht begehren. Der beklagten Partei sei jedoch der Beweis nicht gelungen, daß der Erstkläger auch im Namen des Zweitklägers gehandelt habe. Es sei auch nicht hervorgekommen, daß dem Zweitkläger bekannt gewesen sei, daß der Erstkläger auch in seinem Namen die festgestellten Vereinbarungen mit der V*****bank ***** getroffen habe. Die Vereinbarung sei daher nur gegenüber dem Erstkläger wirksam geworden.Das Erstgericht gab dem Begehren des Zweitklägers auf Einwilligung in die Löschung der auf seinem Hälfteanteil eingetragenen Höchstbetragspfandrechte zugunsten der G*****bank statt und wies das Begehren des Erstklägers hinsichtlich dessen Liegenschaftshälfte ab. Das den Höchstbetragshypotheken zugrundeliegende Grundverhältnis sei zwar durch die gänzliche Abdeckung der Kredite erloschen. Der Erstkläger habe jedoch gemäß Paragraph 469, Satz 5 ABGB das Pfandrecht zugunsten der Forderungen der V*****bank ***** übertragen, wie sich aus seiner mit dem Geschäftsleiter L***** getroffenen Vereinbarung ergebe. Da der Erstkläger schließlich vorgeschlagen habe, nach der zu erwartenden Fusionierung der G*****bank und der V*****bank ***** zu erklären, daß die zugunsten der G*****bank bestehenden Höchstbetragpfandrechte zugunsten der Kontokorrentschulden der Gesellschaft auch bei der ehemaligen V*****bank ***** dienen sollten, könne er die Löschung dieser Höchstbetragspfandrechte auf seinem Hälfteanteil nicht begehren. Der beklagten Partei sei jedoch der Beweis nicht gelungen, daß der Erstkläger auch im Namen des Zweitklägers gehandelt habe. Es sei auch nicht hervorgekommen, daß dem Zweitkläger bekannt gewesen sei, daß der Erstkläger auch in seinem Namen die festgestellten Vereinbarungen mit der V*****bank ***** getroffen habe. Die Vereinbarung sei daher nur gegenüber dem Erstkläger wirksam geworden.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine erhebliche Rechtsfrage vorliege. Der Rechtsrüge des Erstklägers sei entgegenzuhalten, daß die nunmehr beklagte Partei durch Verschmelzung der beiden Banken als Gesamtrechtsnachfolgerin der V*****bank ***** das zu Konto Nr.3006970-000 bestehende Kreditverhältnis der Firma K***** GesmbH & Co KG und als Gesamtrechtsnachfolgerin der G*****bank die gesamte Vertragsposition in Bezug auf die zu COZ 3a und 4a eingetragenen Höchstbetragspfandrechte übernommen habe. Die diesen Pfandrechten zugrundeliegenden Kredite seien zwar zur Gänze zurückgezahlt worden. Der Löschung stehe jedoch die seitens des Erstklägers eingegangene Verpflichtung entgegen, die Höchstbetragspfandrechte zugunsten der Kontokorrentkreditforderung der damaligen V*****bank ***** und nunmehrigen beklagten Partei zu übertragen. Die Übertragung sei durch die Verschmelzung der beiden Banken herbeigeführt worden. Mangels Beendigung des nunmehr den Höchstbetragspfandrechten zugrundeliegenden Kreditverhältnisses bestehe daher der Löschungsanspruch des Erstklägers, und zwar mangels ausdrücklicher Beschränkung der Pfandrechtsübertragung im vollen Umfang, nicht zu Recht. Den in der Berufung der beklagten Partei enthaltenen, die Stattgebung des Begehrens des Zweitklägers betreffenden rechtlichen Ausführungen komme ebenfalls keine Berechtigung zu, weil die Gesamtrechtsnachfolge der beklagten Partei hinsichtlich der Rechtsverhältnisse der beiden verschmolzenen Banken für sich alleine - ohne ausdrückliches Einverständnis des Zweitklägers als Pfandschuldner - nicht bewirke, daß die beklagte Partei nun die Positionen der einen durch die Höchstbetragshypotheken abgesicherten und der anderen nicht abgesicherten Kreditgeberin in sich vereinige. Der Zweitkläger habe kein Verhalten gesetzt, das die beklagte Partei veranlaßt haben könnte, den Erstkläger bei den entsprechenden Zusagen als Bevollmächtigten des Zweitkläger anzusehen.

Gegen dieses Urteil erhoben sowohl der Erstkläger, soweit damit die Klagsabweisung bestätigt wurde, als auch die beklagte Partei, soweit damit die Klagsstattgebung gegenüber dem Zweitkläger bestätigt wurde, außerordentliche Revision.

Die Revision der beklagten Partei ist mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist das Grundverhältnis durch Tilgung der gesamten Verbindlichkeit nach Fälligstellung der Kredite und mangels Entstehens weiterer Schulden bei der G*****bank oder bei der beklagten Partei im Rahmen des Grundverhältnisses, soweit es den Zweitkläger betrifft, erloschen. Die ursprüngliche Einwilligung der Pfandbesteller in den Kredit- und Pfandbestellungsurkunden, daß die zugunsten der G*****bank eingeräumten Höchstbetragshypotheken auch für künftig zu gewährende Kredite haften sollten, bezog sich nicht auf Kredite anderer Gläubiger. Der Zweitkläger hat sich weder nach Vorliegen der Teillöschungsbewilligung seitens der G*****bank noch nach Tilgung der gesamten Schuld und Erlöschen des gesamten Grundverhältnisses zur Übertragung des Pfandrechtes auf eine andere Forderung, insbesondere auf die Forderung der V*****bank ***** bereit erklärt. Für die Annahme einer Anscheinsvollmacht des Erstklägers bestehen keine Anhaltspunkte. Die beklagte Partei wäre daher insoweit zur Ausstellung einer Löschungsquittung und Übergabe einer solchen an den Zweitkläger verpflichtet. Der Zweitkläger kann somit, wie sich aus § 469 ABGB ergibt, die Einwilligung der beklagten Partei in die Löschung der auf seinem Liegenschaftsanteil haftenden Pfandrechte begehren (vgl Petrasch in Rummel2 I, Rz 4 zu § 469 ABGB). Die Verschmelzung der beiden Banken vermag an diesen Erwägungen entgegen der Ansicht der beklagten Partei nichts zu ändern.Die Revision der beklagten Partei ist mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist das Grundverhältnis durch Tilgung der gesamten Verbindlichkeit nach Fälligstellung der Kredite und mangels Entstehens weiterer Schulden bei der G*****bank oder bei der beklagten Partei im Rahmen des Grundverhältnisses, soweit es den Zweitkläger betrifft, erloschen. Die ursprüngliche Einwilligung der Pfandbesteller in den Kredit- und Pfandbestellungsurkunden, daß die zugunsten der G*****bank eingeräumten Höchstbetragshypotheken auch für künftig zu gewährende Kredite haften sollten, bezog sich nicht auf Kredite anderer Gläubiger. Der Zweitkläger hat sich weder nach Vorliegen der Teillöschungsbewilligung seitens der G*****bank noch nach Tilgung der gesamten Schuld und Erlöschen des gesamten Grundverhältnisses zur Übertragung des Pfandrechtes auf eine andere Forderung, insbesondere auf die Forderung der V*****bank ***** bereit erklärt. Für die Annahme einer Anscheinsvollmacht des Erstklägers bestehen keine Anhaltspunkte. Die beklagte Partei wäre daher insoweit zur Ausstellung einer Löschungsquittung und Übergabe einer solchen an den Zweitkläger verpflichtet. Der Zweitkläger kann somit, wie sich aus Paragraph 469, ABGB ergibt, die Einwilligung der beklagten Partei in die Löschung der auf seinem Liegenschaftsanteil haftenden Pfandrechte begehren vergleiche Petrasch in Rummel2 römisch eins, Rz 4 zu Paragraph 469, ABGB). Die Verschmelzung der beiden Banken vermag an diesen Erwägungen entgegen der Ansicht der beklagten Partei nichts zu ändern.

Die Revision des Erstklägers ist jedoch zulässig und teilweise berechtigt.

Die darin geltendgemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Prozeßleitungspflicht des § 182 ZPO beinhaltet nicht die Verpflichtung des Gerichtes, die Parteien aufzufordern, weitere Beweise anzubieten (RZ 1989/105).Die darin geltendgemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Prozeßleitungspflicht des Paragraph 182, ZPO beinhaltet nicht die Verpflichtung des Gerichtes, die Parteien aufzufordern, weitere Beweise anzubieten (RZ 1989/105).

Der Revision des Erstklägers ist jedoch dahin zuzustimmen, daß sich der Erstkläger lediglich verpflichtete, das zugunsten der G*****bank einverleibte Pfandrecht zum Teil, nämlich nur mit dem Betrag von S 2,3 Mio, auf die V*****bank ***** zu übertragen. Zu jenem Zeitpunkt, als die Teillöschungsbewilligung seitens der G*****bank ausgestellt wurde und als der Erstkläger die vom Erstgericht festgestellten Vereinbarungen mit der V*****bank ***** traf, hätte er über einen darüber hinausgehenden Betrag in diesen Rängen auch gar nicht verfügen können. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die Übertragung bzw Zession der im Rahmen der Höchstbetragshypothek aus dem - noch aufrechten - Grundverhältnis entstandenen Forderungen, sondern vielmehr um das Verfügungsrecht des Eigentümers der verpfändeten Liegenschaft über den freigewordenen Pfandrang gemäß § 469, 5. Satz ABGB. Dieses Verfügungsrecht setzt das Erlöschen des Grundverhältnisses voraus. Bei teilweisem Erlöschen kann über den erloschenen Teil verfügt werden. Das Erlöschen der Pfandschuld muß durch Löschungsquittung (oder eine andere, im Sinn der §§ 31 f GBG ein verleibungsfähige Urkunde) nachgewiesen werden. Die neue Forderung, auf die das Pfandrecht ganz oder zum Teil übertragen wird, kann dem alten oder einem neuen Gläubiger zustehen (Petrasch in Rummel2 I, Rz 7, 8 zu § 469 ABGB mwN).Der Revision des Erstklägers ist jedoch dahin zuzustimmen, daß sich der Erstkläger lediglich verpflichtete, das zugunsten der G*****bank einverleibte Pfandrecht zum Teil, nämlich nur mit dem Betrag von S 2,3 Mio, auf die V*****bank ***** zu übertragen. Zu jenem Zeitpunkt, als die Teillöschungsbewilligung seitens der G*****bank ausgestellt wurde und als der Erstkläger die vom Erstgericht festgestellten Vereinbarungen mit der V*****bank ***** traf, hätte er über einen darüber hinausgehenden Betrag in diesen Rängen auch gar nicht verfügen können. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die Übertragung bzw Zession der im Rahmen der Höchstbetragshypothek aus dem - noch aufrechten - Grundverhältnis entstandenen Forderungen, sondern vielmehr um das Verfügungsrecht des Eigentümers der verpfändeten Liegenschaft über den freigewordenen Pfandrang gemäß Paragraph 469, 5, Satz ABGB. Dieses Verfügungsrecht setzt das Erlöschen des Grundverhältnisses voraus. Bei teilweisem Erlöschen kann über den erloschenen Teil verfügt werden. Das Erlöschen der Pfandschuld muß durch Löschungsquittung (oder eine andere, im Sinn der Paragraphen 31, f GBG ein verleibungsfähige Urkunde) nachgewiesen werden. Die neue Forderung, auf die das Pfandrecht ganz oder zum Teil übertragen wird, kann dem alten oder einem neuen Gläubiger zustehen (Petrasch in Rummel2 römisch eins, Rz 7, 8 zu Paragraph 469, ABGB mwN).

Daß das Grundverhältnis im Zeitpunkt der festgestellten Vereinbarungen des Erstklägers mit der V*****bank ***** mit dem Teilbetrag erloschen war, ergibt sich zwingend aus der Ausstellung der Löschungsquittung seitens der G*****bank. Der Erstkläger wäre aufgrund dieser ihm ausgefolgten Löschungsquittung berechtigt und in der Lage gewesen, die teilweise Löschung des Höchstbetragspfandrechtes, nämlich im Betrag von S 2,3 Mio, zu bewirken. Dieser Möglichkeit hat er sich dadurch begeben, daß er die verbücherungsfähige Löschungsquittung dem damaligen Geschäftsleiter der V*****bank ***** übergab - er erhielt sie offenbar bis heute nicht zurück - und sich gegenüber der V*****bank ***** verpflichtete, den Rang der zugunsten der G*****bank eingetragenen Höchstbetragshypothek im Umfang der Teillöschungsquittung zugunsten der V*****bank ***** auszunützen. Diese obligatorische Verpflichtung und das damit erworbene Recht der V*****bank *****, in diesem Sinne zu verfahren, steht dem Begehren des Erstklägers auf Einwilligung der beklagten Partei als der Rechtsnachfolgerin der V*****bank ***** im Umfang dieses Teilbetrages entgegen.

Die Verfügung des Erstklägers als Eigentümer und Pfandbesteller über den Pfandrang in diesem Ausmaß war trotzdem den Höchstbetragshypotheken im Rang nachfolgenden Belastungs- und Veräußerungsverbotes zugunsten der Dr.Charlotte K***** möglich, weil das Belastungs- und Veräußerungsverbot bereits 1987 einverleibt und nicht einmal behauptet wurde, daß das Grundverhältnis aus der Pfandschuld bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes mit dem Teil erloschen war, über den erst am 3.3.1989 die Löschungsquittung ausgestellt wurde (vgl SZ 39/161; SZ 20/26).Die Verfügung des Erstklägers als Eigentümer und Pfandbesteller über den Pfandrang in diesem Ausmaß war trotzdem den Höchstbetragshypotheken im Rang nachfolgenden Belastungs- und Veräußerungsverbotes zugunsten der Dr.Charlotte K***** möglich, weil das Belastungs- und Veräußerungsverbot bereits 1987 einverleibt und nicht einmal behauptet wurde, daß das Grundverhältnis aus der Pfandschuld bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes mit dem Teil erloschen war, über den erst am 3.3.1989 die Löschungsquittung ausgestellt wurde vergleiche SZ 39/161; SZ 20/26).

Wie sich aus § 469 ABGB ergibt, ist das Verfügungsrecht des Eigentümers - anders als bei der Übertragung der Höchstbetragshypothek mit Zession des Grundverhältnisses (vgl SZ 21/164) - nicht an die Zustimmung des Kreditnehmers gebunden. Die Pfandgabe durch einen Dritten (der nicht zugleich Haupt- oder Personalschuldner, also Schuldner des Verpflichtungsgeschäftes ist) bedarf keiner Zustimmung des Hauptschuldners (vgl Petrasch in Rummel2 I, Rz 3 zu § 447 ABGB). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Erstkläger bei den mit der V*****bank ***** getroffenen Vereinbarungen nicht ohnehin befugt war, die Kreditnehmerin zu vertreten.Wie sich aus Paragraph 469, ABGB ergibt, ist das Verfügungsrecht des Eigentümers - anders als bei der Übertragung der Höchstbetragshypothek mit Zession des Grundverhältnisses vergleiche SZ 21/164) - nicht an die Zustimmung des Kreditnehmers gebunden. Die Pfandgabe durch einen Dritten (der nicht zugleich Haupt- oder Personalschuldner, also Schuldner des Verpflichtungsgeschäftes ist) bedarf keiner Zustimmung des Hauptschuldners vergleiche Petrasch in Rummel2 römisch eins, Rz 3 zu Paragraph 447, ABGB). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Erstkläger bei den mit der V*****bank ***** getroffenen Vereinbarungen nicht ohnehin befugt war, die Kreditnehmerin zu vertreten.

Die der Zusage des Erstklägers, das Pfandrecht in dem der Löschungsquittung entsprechenden Teil zugunsten der V*****bank ***** aufrecht zu erhalten, nachfolgenden Gespräche mit dem Geschäftsleiter der V*****bank ***** beseitigten die Bindung des Erstklägers an seine Zusage nicht. Es ist zwar richtig, daß in der Folge eine andere Lösung, nämlich eine Kreditaufstockung seitens der G*****bank und eine damit zu bewirkende teilweise Schuldentilgung bei der V*****bank ***** in Aussicht genommen wurde. Diese Vorgangsweise hätte allerdings der Zustimmung der G*****bank bedurft, die aber letztlich nicht erteilt wurde, weil die hiefür vorgesehenen Bedingungen nicht eintraten. Daß die ursprüngliche Vereinbarung zwischen dem Erstkläger und der V*****bank ***** auch hinfällig werden sollte, wenn es zu keiner Kreditaufstockung bei der G*****bank kommen sollte, kann der Erstkläger wohl nicht ernsthaft behaupten. Auch sein Vorschlag, zunächst die bevorstehende Fusionierung der beiden Banken abzuwarten, kann nur dahin verstanden werden, daß eben dann der durch teilweises Erlöschen des Grundverhältnisses frei gewordene Teil der Pfandstelle zur Besicherung der Schulden bei der - dann ehemaligen - V*****bank ***** dienen sollte.

Daß sich der Erstkläger darüber hinaus nach der gänzlichen Abdeckung der den Höchstbetragshypotheken zugrundeliegenden Schulden und nach Erlöschen des gesamten Grundverhältnisses verpflichtet hätte, die Pfandstelle auch hinsichtlich des Restbetrages (von S 825.000,-- im Rahmen COZ 3a und der gesamten S 1,675.000,-- im Rahmen COZ 4a) zugunsten der Kredite auszunutzen, die ursprünglich die V*****bank ***** gewährt hat und deren entsprechende Forderungen nunmehr auf die beklagte Partei übergegangen sind, wurde weder behauptet, noch ergab das Verfahren hiefür irgendwelche Anhaltspunkte. Darauf, daß sich aus den Allgemeinen Bedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen für den Rechtsstandpunkt der beklagten Partei nichts gewinnen läßt, haben bereits die Untergerichte zutreffend hingewiesen.

Die Entscheidungen der Untergerichte waren daher hinsichtlich des Erstklägers wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.

Infolge des etwa gleichteiligen Prozeßerfolges des Erstklägers und der beklagten Partei waren die Kosten (mit Ausnahme der Gerichtsgebühren) in allen Instanzen gemäß § 43 Abs 1 ZPO bzw §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung über die Verpflichtung der beklagten Partei zur Zahlung der vom Kläger entrichteten Gerichtsgebühren gründet sich auf § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO.Infolge des etwa gleichteiligen Prozeßerfolges des Erstklägers und der beklagten Partei waren die Kosten (mit Ausnahme der Gerichtsgebühren) in allen Instanzen gemäß Paragraph 43, Absatz eins, ZPO bzw Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung über die Verpflichtung der beklagten Partei zur Zahlung der vom Kläger entrichteten Gerichtsgebühren gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO.