Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei BANK FÜR ARBEIT UND WIRTSCHAFT AG, Wien 1., Seitzergasse 2-4, vertreten durch Dr. Christian Prem, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Gudrun R***, Angestellte, und 2. Maria H***, Raumpflegerin, beide Klein Neusiedl, Schwadorferstraße 39, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Rechtsanwalt in Neusiedl, wegen 110.491,10 S s.A., infolge Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 2. August 1985, GZ. 13 R 41/85-74, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 19. November 1984, 11 Cg 161/82-67, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde,

1. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Auf Grund des Rekurses wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und die von ihm betroffene Entscheidung des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß sie in diesem Umfang zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, die Erstbeklagte Gudrun R*** sei schuldig, der Klägerin den Betrag von 110.491,10 S samt 16 % Zinsen aus 87.343 S seit 29. April 1982 binnen 14 Tagen bei Exekution in den ihr gehörigen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 66 KG Klein Neusiedl unter Außerachtlassung des Fruchtgenußrechtes der Zweitbeklagten Maria H*** zu bezahlen, wird abgewiesen. Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 29.221,85 S bestimmten Kosten des Verfahrens (darin 1.726,67 S Barauslagen und 2.509,56 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen". Die Klägerin ist weiter schuldig, den Beklagten die mit 6.223,64 S bestimmten Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof (darin 565,79 S Umsatzssteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat gegen Franz H*** Forderungen im Gesamtbetrag von 110.491,10 S. Franz H*** war bis 29. Jänner 1981 mit der Zweitbeklagten verheiratet. An diesem Tage wurde die Ehe gemäß § 55 a EheG rechtskräftig geschieden. Die am 21. September 1963 geborene Erstbeklagte entstammt der Ehe des Franz H*** mit der Zweitbeklagten.Die Klägerin hat gegen Franz H*** Forderungen im Gesamtbetrag von 110.491,10 S. Franz H*** war bis 29. Jänner 1981 mit der Zweitbeklagten verheiratet. An diesem Tage wurde die Ehe gemäß Paragraph 55, a EheG rechtskräftig geschieden. Die am 21. September 1963 geborene Erstbeklagte entstammt der Ehe des Franz H*** mit der Zweitbeklagten.

Die Eheleute H*** waren bis 28. Jänner 1981 Gesellschafter der Franz H*** Gesellschaft mbH. Am 21. Dezember 1979 erwarben Franz H*** und die Zweitbeklagte je zur Hälfte das Eigentum an der Liegenschaft EZ 66 KG Klein Neusiedl. Auf dieser Liegenschaft steht das Haus, das den Ehegatten als Ehewohnung diente. Außer der Erstbeklagten entstammen der Ehe noch zwei weitere jüngere Kinder, die ebenfalls im Familienverband lebten.

Am 22. Dezember 1980 zog Franz H*** aus der Ehewohnung aus. Seitdem lebt er mit einer anderen Frau zusammen. Auf Grund dieses Verhältnisses strebte er die Scheidung seiner Ehe mit der Zweitbeklagten an. Diese machte ihre Zustimmung zu einer Ehescheidung von der Bedingung abhängig, daß ihr der Hälfteanteil an der Liegenschaft, auf der jenes Haus steht, das den Eheleuten als Ehewohnung diente, übertragen werde. In der Folge einigten sich die Ehegatten dahin, daß Franz H*** seinen Liegenschaftsanteil für den Fall der Scheidung der Ehe der Erstbeklagten schenke, während die Zweitbeklagte an der Liegenschaft ein lebenslängliches Fruchtgenußrecht erhalten solle. Im Hinblick auf die angestrebte einverständliche Scheidung wurde am 28. Jänner 1981 ein Notariatsakt zwischen den Eheleuten abgeschlossen, der Regelungen über die Unterhaltsverpflichtung des Franz H*** für die Zweitbeklagte und die Kinder sowie über das Sorgerecht für die Kinder enthält. Ferner enthält der Notariatsakt einen Verzicht auf die allfälligen gegenseitigen Ansprüche wegen Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten. Außerdem war vorgesehen, daß die Einrichtung des Hauses der Zweitbeklagten, dagegen ein Bausparvertrag Franz H*** verbleiben solle. Schließlich vereinbarten die Ehegatten, daß Franz H*** seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 66 KG Klein Neusiedl der Erstbeklagten übertragen und der Zweitbeklagten ein lebenslängliches Fruchtgenußrecht an dieser Liegenschaft einräumen solle. Für den Fall der rechtskräftigen Scheidung wurde in diesem Notariatsakt ein Schenkungsvertrag bezüglich dieser Liegenschaftshälfte vereinbart. Die Anteile an der gemeinsamen Gesellschaft verblieben nunmehr Franz H***. Die im Notariatsakt getroffenen Vereinbarungen waren die Grundlage für die Ehescheidung des Franz H*** und der Zweitbeklagten nach § 55 a EheG. Der Schenkungsvertrag wurde bezüglich der damals minderjährigen Erstbeklagten am 28. Mai 1981 pflegschaftsbehördlich genehmigt. Gegen Franz H*** und die Franz H*** Gesellschaft mbH waren 1980 und 1981 zahlreiche Exekutionsverfahren anhängig. Am 9. Juli 1981 wurde über das Vermögen der GesmbH der Konkurs eröffnet. Durch die am 28. Jänner 1981 getroffene Vereinbarung wollte Franz H*** die Klägerin nicht benachteiligen, sondern nur die Zustimmung der Zweitbeklagten zur Scheidung seiner Ehe erlangen. Er schenkte der Erstbeklagten die Liegenschaftshälfte, damit diese auch ein Vermögen habe, falls die Zweitbeklagte wieder heiraten sollte.Am 22. Dezember 1980 zog Franz H*** aus der Ehewohnung aus. Seitdem lebt er mit einer anderen Frau zusammen. Auf Grund dieses Verhältnisses strebte er die Scheidung seiner Ehe mit der Zweitbeklagten an. Diese machte ihre Zustimmung zu einer Ehescheidung von der Bedingung abhängig, daß ihr der Hälfteanteil an der Liegenschaft, auf der jenes Haus steht, das den Eheleuten als Ehewohnung diente, übertragen werde. In der Folge einigten sich die Ehegatten dahin, daß Franz H*** seinen Liegenschaftsanteil für den Fall der Scheidung der Ehe der Erstbeklagten schenke, während die Zweitbeklagte an der Liegenschaft ein lebenslängliches Fruchtgenußrecht erhalten solle. Im Hinblick auf die angestrebte einverständliche Scheidung wurde am 28. Jänner 1981 ein Notariatsakt zwischen den Eheleuten abgeschlossen, der Regelungen über die Unterhaltsverpflichtung des Franz H*** für die Zweitbeklagte und die Kinder sowie über das Sorgerecht für die Kinder enthält. Ferner enthält der Notariatsakt einen Verzicht auf die allfälligen gegenseitigen Ansprüche wegen Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten. Außerdem war vorgesehen, daß die Einrichtung des Hauses der Zweitbeklagten, dagegen ein Bausparvertrag Franz H*** verbleiben solle. Schließlich vereinbarten die Ehegatten, daß Franz H*** seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 66 KG Klein Neusiedl der Erstbeklagten übertragen und der Zweitbeklagten ein lebenslängliches Fruchtgenußrecht an dieser Liegenschaft einräumen solle. Für den Fall der rechtskräftigen Scheidung wurde in diesem Notariatsakt ein Schenkungsvertrag bezüglich dieser Liegenschaftshälfte vereinbart. Die Anteile an der gemeinsamen Gesellschaft verblieben nunmehr Franz H***. Die im Notariatsakt getroffenen Vereinbarungen waren die Grundlage für die Ehescheidung des Franz H*** und der Zweitbeklagten nach Paragraph 55, a EheG. Der Schenkungsvertrag wurde bezüglich der damals minderjährigen Erstbeklagten am 28. Mai 1981 pflegschaftsbehördlich genehmigt. Gegen Franz H*** und die Franz H*** Gesellschaft mbH waren 1980 und 1981 zahlreiche Exekutionsverfahren anhängig. Am 9. Juli 1981 wurde über das Vermögen der GesmbH der Konkurs eröffnet. Durch die am 28. Jänner 1981 getroffene Vereinbarung wollte Franz H*** die Klägerin nicht benachteiligen, sondern nur die Zustimmung der Zweitbeklagten zur Scheidung seiner Ehe erlangen. Er schenkte der Erstbeklagten die Liegenschaftshälfte, damit diese auch ein Vermögen habe, falls die Zweitbeklagte wieder heiraten sollte.

Die Klägerin ficht die Schenkung gemäß § 2 Z 3 und 4 AnfO sowie nach § 3 Z 1 AnfO an.Die Klägerin ficht die Schenkung gemäß Paragraph 2, Ziffer 3 und 4 AnfO sowie nach Paragraph 3, Ziffer eins, AnfO an.

Während das Erstgericht dem Anfechtungsbegehren stattgegeben hat, wurde dieses Begehren, soweit es die Feststellung der Unwirksamkeit der Schenkung und der Einräumung des Fruchtgenußrechtes zum Gegenstand hat, mit Teilurteil vom Berufungsgericht abgewiesen. Bezüglich des übrigen Begehrens hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Hiebei vertrat es die Rechtsansicht, daß Inhalt des Anfechtungsanspruches unmittelbar die Leistungspflicht des Anfechtungsgegners ist, weshalb ein Feststellungsbegehren nicht gerechtfertigt sei. Auf Grund der getroffenen Feststellungen, daß Franz H*** bei Abschluß des Schenkungsvertrages eine Benachteiligungsabsicht gefehlt habe, sei das auf § 2 AnfO gestützte Klagebegehren nicht gerechtfertigt, wohl aber könne eine Anfechtung nach § 3 Z 1 AnfO gerechtfertigt sein. Berücksichtigt müsse allerdings werden, daß der Schenkungsvertrag im Rahmen jenes Notariatsaktes abgeschlossen wurde, der eine Gesamtregelung zum Gegenstand hatte. Demnach könne der Schenkungsvertrag nicht für sich allein betrachtet werden. Gehe man davon aus, daß die Ehe des Franz H*** mit der Zweitbeklagten geschieden worden sei, so ergebe sich, daß zwischen den Parteien eine Aufteilung des Ehevermögens im Sinne der §§ 81 ff. EheG stattfinden hätte müssen, falls die Eheleute nicht eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten. Demnach müsse geprüft werden, wie diese Regelung ausgefallen wäre. Soweit der Beklagten Leistungen im Rahmen dieser Regelung zugekommen wären, läge keine Schenkung vor. Nur Leistungen, die über eine hypothetische Entscheidung nach den §§ 81 ff. EheG hinaus gegeben worden seien, könnten als Schenkung gewertet werden. Nur in diesem Umfang könnte das Anfechtungsbegehren nach § 3 Z 1 KO gerechtfertigt sein. Demnach müsse geprüft werden, wie eine Entscheidung nach den §§ 81 ff. EheG ausgefallen wäre.Während das Erstgericht dem Anfechtungsbegehren stattgegeben hat, wurde dieses Begehren, soweit es die Feststellung der Unwirksamkeit der Schenkung und der Einräumung des Fruchtgenußrechtes zum Gegenstand hat, mit Teilurteil vom Berufungsgericht abgewiesen. Bezüglich des übrigen Begehrens hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Hiebei vertrat es die Rechtsansicht, daß Inhalt des Anfechtungsanspruches unmittelbar die Leistungspflicht des Anfechtungsgegners ist, weshalb ein Feststellungsbegehren nicht gerechtfertigt sei. Auf Grund der getroffenen Feststellungen, daß Franz H*** bei Abschluß des Schenkungsvertrages eine Benachteiligungsabsicht gefehlt habe, sei das auf Paragraph 2, AnfO gestützte Klagebegehren nicht gerechtfertigt, wohl aber könne eine Anfechtung nach Paragraph 3, Ziffer eins, AnfO gerechtfertigt sein. Berücksichtigt müsse allerdings werden, daß der Schenkungsvertrag im Rahmen jenes Notariatsaktes abgeschlossen wurde, der eine Gesamtregelung zum Gegenstand hatte. Demnach könne der Schenkungsvertrag nicht für sich allein betrachtet werden. Gehe man davon aus, daß die Ehe des Franz H*** mit der Zweitbeklagten geschieden worden sei, so ergebe sich, daß zwischen den Parteien eine Aufteilung des Ehevermögens im Sinne der Paragraphen 81, ff. EheG stattfinden hätte müssen, falls die Eheleute nicht eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten. Demnach müsse geprüft werden, wie diese Regelung ausgefallen wäre. Soweit der Beklagten Leistungen im Rahmen dieser Regelung zugekommen wären, läge keine Schenkung vor. Nur Leistungen, die über eine hypothetische Entscheidung nach den Paragraphen 81, ff. EheG hinaus gegeben worden seien, könnten als Schenkung gewertet werden. Nur in diesem Umfang könnte das Anfechtungsbegehren nach Paragraph 3, Ziffer eins, KO gerechtfertigt sein. Demnach müsse geprüft werden, wie eine Entscheidung nach den Paragraphen 81, ff. EheG ausgefallen wäre.

Das Berufungsgericht hat zwar durch seinen Rechtskraftvorbehalt einen Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluß zugelassen, jedoch bezüglich seines Teilurteiles ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes zwar 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteigt und die Revision für nicht zulässig erklärt.

Die von der Klägerin gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes wegen § 502 Abs. 4 ZPO erhobene außerordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle nicht vorliegen. Entgegen den Revisionsausführungen ist nämlich das Berufungsgericht nicht von der ständigen Judikatur abgewichen. Auch die Revision verweist nur auf Entscheidungen, die Anfechtungsklagen unter bestimmten Voraussetzungen als Rechtsgestaltungsklagen bezeichnen. Damit ist aber über die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens nichts gesagt.Die von der Klägerin gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes wegen Paragraph 502, Absatz 4, ZPO erhobene außerordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle nicht vorliegen. Entgegen den Revisionsausführungen ist nämlich das Berufungsgericht nicht von der ständigen Judikatur abgewichen. Auch die Revision verweist nur auf Entscheidungen, die Anfechtungsklagen unter bestimmten Voraussetzungen als Rechtsgestaltungsklagen bezeichnen. Damit ist aber über die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens nichts gesagt.

Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß ist im Ergebnis gerechtfertigt. Er führt jedoch aus den in der Folge darzustellenden Erwägungen gemäß § 519 Abs. 2 ZPO zu einer Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung über das Leistungsbegehren. Die Ausführungen des Rekurses zum Anfechtungsgrund nach § 2 Z 3 AnfO erschöpfen sich in der Behauptung, Franz H*** habe eine Benachteiligung der Klägerin in Kauf genommen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu der Feststellung, daß Franz H*** bei Abschluß des Schenkungsvertrages weder eine Benachteiligung der Klägerin beabsichtigt, noch eine solche in Kauf genommen hat, sondern diese Schenkung vielmehr auf ein ganz anderes Ziel gerichtet war. Diese übereinstimmenden Ausführungen der Vorinstanzen stellen Tatsachenfeststellungen dar, die der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen kann. Die Ausführungen der Revision zu diesem Punkt enthalten sohin eine unzulässige Bekämpfung der untergerichtlichen Tatsachenfeststellungen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war. Zu behandeln waren lediglich die Ausführungen zum Anfechtungsgrund des § 3 Z 1 AnfO (die Bestimmung des § 3 Z 3 AnfO enthält nur Ausnahmen, die hier nicht vorliegen, weshalb die diesbezügliche Zitierung der Revision verfehlt ist).Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß ist im Ergebnis gerechtfertigt. Er führt jedoch aus den in der Folge darzustellenden Erwägungen gemäß Paragraph 519, Absatz 2, ZPO zu einer Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung über das Leistungsbegehren. Die Ausführungen des Rekurses zum Anfechtungsgrund nach Paragraph 2, Ziffer 3, AnfO erschöpfen sich in der Behauptung, Franz H*** habe eine Benachteiligung der Klägerin in Kauf genommen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu der Feststellung, daß Franz H*** bei Abschluß des Schenkungsvertrages weder eine Benachteiligung der Klägerin beabsichtigt, noch eine solche in Kauf genommen hat, sondern diese Schenkung vielmehr auf ein ganz anderes Ziel gerichtet war. Diese übereinstimmenden Ausführungen der Vorinstanzen stellen Tatsachenfeststellungen dar, die der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen kann. Die Ausführungen der Revision zu diesem Punkt enthalten sohin eine unzulässige Bekämpfung der untergerichtlichen Tatsachenfeststellungen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war. Zu behandeln waren lediglich die Ausführungen zum Anfechtungsgrund des Paragraph 3, Ziffer eins, AnfO (die Bestimmung des Paragraph 3, Ziffer 3, AnfO enthält nur Ausnahmen, die hier nicht vorliegen, weshalb die diesbezügliche Zitierung der Revision verfehlt ist).

Nach § 3 Z 1 AnfO (gleichlautend dem § 29 Z 1 KO) sind anfechtbar die in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners, soweit es sich nicht um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, um gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke oder um Verfügungen in angemessener Höhe handelt, die zu gemeinnützigen Zwecken gemacht wurden oder durch die einer sittlichen Pflicht oder Rücksicht des Anstandes entsprochen worden ist. Voraussetzung ist also eine unentgeltliche Verfügung.Nach Paragraph 3, Ziffer eins, AnfO (gleichlautend dem Paragraph 29, Ziffer eins, KO) sind anfechtbar die in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners, soweit es sich nicht um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, um gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke oder um Verfügungen in angemessener Höhe handelt, die zu gemeinnützigen Zwecken gemacht wurden oder durch die einer sittlichen Pflicht oder Rücksicht des Anstandes entsprochen worden ist. Voraussetzung ist also eine unentgeltliche Verfügung.

Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, daß der vorliegende Schenkungsvertrag nicht für sich allein betrachtet werden kann, weil er nur ein Teil einer Gesamtregelung zwischen den damaligen Ehegatten war. Nur wenn diese Gesamtregelung eine unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte enthielte, könnte der Schenkungsvertrag als unentgeltliche Zuwendung behandelt werden. Die bloße Bezeichnung als "Schenkung" reicht für die Beurteilung der Frage der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nicht aus.

Entgeltlich ist jede Leistung, für die eine Gegenleistung erfolgt. Beiderseitige Verpflichtung ist nicht vorausgesetzt (Reischauer in Rummel, Rdz 1 zu § 917). Für die Entgeltlichkeit genügt eine konditionale oder kausale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Wegen konditionaler Verknüpfung ist entgeltlich die Zusicherung einer Zuwendung für die Herbeiführung eines Erfolges durch ein Handeln. Das Entgelt muß nicht in Geld bestehen. Die Gegenleistung kann eine Handlung oder Unterlassung sein. Die Leistungen müssen nicht zwischen den Vertragspartnern ausgetauscht werden. Die Gegenleistung kann auch vereinbarungsgemäß an einen Dritten zu erfolgen haben (Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 429, 431). Unentgeltlich ist demnach eine Verfügung, wenn sie ein Vermögensopfer für den Gemeinschuldner bedeutet, für das dieser eine Gegenleistung als Entgelt nicht zu fordern hat. Der Erwerb zu einem Liebhaberwert ist nicht eine unentgeltliche Hingabe des Entgeltes, ebensowenig die Hingabe zu einem unverhältnismäßig kleinen Gegenwert aus Not (Bartsch-Pollak 3 I, 187; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, 90). Entgeltlichkeit verlangt also nicht Gleichwertigkeit der Leistungen. Die Parteien müssen nur der Ansicht sein, daß die eine Leistung voller Gegenwert für die andere sei. Die Verschiedenwertigkeit der Leistung genügt also nicht, um eine gemischte Schenkung anzunehmen. Hiezu wäre vielmehr eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit, also darüber, daß sie die Leistung nicht als vollen Gegenwert für die andere Leistung ansehen, erforderlich (Gschnitzer in Klang, aaO, 431 f., 5 Ob 750/79). Entgeltlichkeit liegt demnach vor, wenn nach den Intentionen der Beteiligten die Leistung die Natur eines Entgeltes haben soll. Dieses kann auch in der Vornahme oder Unterlassung von Prozeßhandlungen gelegen sein (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 348). Nur wenn die Leistung eine Freigiebigkeit ist, liegt Unentgeltlichkeit vor (5 Ob 317/64). Ob etwas als Gegenwert gemeint ist, darüber entscheidet der Parteiwille (Gschnitzer aaO, 431).Entgeltlich ist jede Leistung, für die eine Gegenleistung erfolgt. Beiderseitige Verpflichtung ist nicht vorausgesetzt (Reischauer in Rummel, Rdz 1 zu Paragraph 917,). Für die Entgeltlichkeit genügt eine konditionale oder kausale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Wegen konditionaler Verknüpfung ist entgeltlich die Zusicherung einer Zuwendung für die Herbeiführung eines Erfolges durch ein Handeln. Das Entgelt muß nicht in Geld bestehen. Die Gegenleistung kann eine Handlung oder Unterlassung sein. Die Leistungen müssen nicht zwischen den Vertragspartnern ausgetauscht werden. Die Gegenleistung kann auch vereinbarungsgemäß an einen Dritten zu erfolgen haben (Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 429, 431). Unentgeltlich ist demnach eine Verfügung, wenn sie ein Vermögensopfer für den Gemeinschuldner bedeutet, für das dieser eine Gegenleistung als Entgelt nicht zu fordern hat. Der Erwerb zu einem Liebhaberwert ist nicht eine unentgeltliche Hingabe des Entgeltes, ebensowenig die Hingabe zu einem unverhältnismäßig kleinen Gegenwert aus Not (Bartsch-Pollak 3 römisch eins, 187; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, 90). Entgeltlichkeit verlangt also nicht Gleichwertigkeit der Leistungen. Die Parteien müssen nur der Ansicht sein, daß die eine Leistung voller Gegenwert für die andere sei. Die Verschiedenwertigkeit der Leistung genügt also nicht, um eine gemischte Schenkung anzunehmen. Hiezu wäre vielmehr eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit, also darüber, daß sie die Leistung nicht als vollen Gegenwert für die andere Leistung ansehen, erforderlich (Gschnitzer in Klang, aaO, 431 f., 5 Ob 750/79). Entgeltlichkeit liegt demnach vor, wenn nach den Intentionen der Beteiligten die Leistung die Natur eines Entgeltes haben soll. Dieses kann auch in der Vornahme oder Unterlassung von Prozeßhandlungen gelegen sein (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 348). Nur wenn die Leistung eine Freigiebigkeit ist, liegt Unentgeltlichkeit vor (5 Ob 317/64). Ob etwas als Gegenwert gemeint ist, darüber entscheidet der Parteiwille (Gschnitzer aaO, 431).

Der Hinweis des Rekurses auf die Entscheidung SZ 27/166 geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil zum Zeitpunkt der Fällung dieser Entscheidung das Institut der einverständlichen Ehescheidung nach § 55 a EheG noch nicht bestanden hat. Diese erst später eingeführte Bestimmung macht die einvernehmliche Ehescheidung von einer schriftlichen Vereinbarung der Ehegatten über die Zuteilung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten, über die Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr und die Unterhaltspflicht hinsichtlich ihrer gemeinsamen Kinder sowie über ihre unterhaltsrechtlichen Beziehungen und die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis zueinander für den Fall der Scheidung abhängig. Da also eine solche Vereinbarung Voraussetzung für die einverständliche Ehescheidung ist, scheidet in derartigen Fällen in der Regel ein Verfahren nach den §§ 81 ff. EheG aus. Aus diesem Grunde kommt eine Prüfung, wie eine solche Entscheidung im vorliegenden Fall ausgefallen wäre, nicht in Frage, weil nicht gesagt werden kann, daß es mangels Zustimmung der Zweitbeklagten überhaupt zu einer Ehescheidung und somit zu einem Verfahren nach diesen Bestimmungen gekommen wäre. Außerdem ist eine solche Entscheidung nach § 83 Abs. 1 EheG von den dort genannten Voraussetzungen abhängig. Inwieweit hiebei ein Verschulden an der Ehezerrüttung eine Rolle spielen kann, ist in der Judikatur nicht einheitlich beantwortet worden. Immerhin kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß bei der konkreten Entscheidung auf ein solches Verschulden Bedacht genommen worden wäre. Aus diesem Grunde kann eine einverständliche Ehescheidung bei der also das Verschulden überhaupt nicht zu prüfen war, für die Beurteilung einer hypothetischen Aufteilung nach den §§ 81 ff. EheG nicht herangezogen werden.Der Hinweis des Rekurses auf die Entscheidung SZ 27/166 geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil zum Zeitpunkt der Fällung dieser Entscheidung das Institut der einverständlichen Ehescheidung nach Paragraph 55, a EheG noch nicht bestanden hat. Diese erst später eingeführte Bestimmung macht die einvernehmliche Ehescheidung von einer schriftlichen Vereinbarung der Ehegatten über die Zuteilung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten, über die Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr und die Unterhaltspflicht hinsichtlich ihrer gemeinsamen Kinder sowie über ihre unterhaltsrechtlichen Beziehungen und die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis zueinander für den Fall der Scheidung abhängig. Da also eine solche Vereinbarung Voraussetzung für die einverständliche Ehescheidung ist, scheidet in derartigen Fällen in der Regel ein Verfahren nach den Paragraphen 81, ff. EheG aus. Aus diesem Grunde kommt eine Prüfung, wie eine solche Entscheidung im vorliegenden Fall ausgefallen wäre, nicht in Frage, weil nicht gesagt werden kann, daß es mangels Zustimmung der Zweitbeklagten überhaupt zu einer Ehescheidung und somit zu einem Verfahren nach diesen Bestimmungen gekommen wäre. Außerdem ist eine solche Entscheidung nach Paragraph 83, Absatz eins, EheG von den dort genannten Voraussetzungen abhängig. Inwieweit hiebei ein Verschulden an der Ehezerrüttung eine Rolle spielen kann, ist in der Judikatur nicht einheitlich beantwortet worden. Immerhin kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß bei der konkreten Entscheidung auf ein solches Verschulden Bedacht genommen worden wäre. Aus diesem Grunde kann eine einverständliche Ehescheidung bei der also das Verschulden überhaupt nicht zu prüfen war, für die Beurteilung einer hypothetischen Aufteilung nach den Paragraphen 81, ff. EheG nicht herangezogen werden.

Geht man aber von den oben aufgezeigten Grundsätzen aus, erweist sich die Verfügung des Franz H*** über seinen Liegenschaftsanteil nicht als unentgeltliche Verfügung. Vielmehr wurde diese nur bedingt im Hinblick auf die von ihm angestrebte einvernehmliche Ehescheidung getroffen, wobei eine gesamte Regelung über das eheliche Gebrauchsvermögen und die sonstigen in § 55 a EheG genannten Umstände getroffen wurde. Als Gegenleistung für die Hingabe seines Liegenschaftsanteiles erhielt Franz H*** zumindest die Zustimmung seiner damaligen Ehegattin zu der angestrebten Ehescheidung. Die Zweitbeklagte hat sich also verpflichtet, jenes prozessuale Verhalten an den Tag zu legen, das Franz H*** die Erreichung seines Zieles ermöglichte. Darüber hinaus wurden auch noch zu seinen Gunsten vermögensrechtliche Regelungen, wie zum Beispiel die Überlassung des Bausparvertrages, getroffen. Betrachtet man also den Notariatsakt vom 28. Jänner 1981 in seiner Gesamtheit, erweist sich die dort vereinbarte Regelung nicht als unentgeltliche Verfügung. Keinesfalls hatte nach den getroffenen Feststellungen die Überlassung des Liegenschaftsanteiles an die Erstbeklagte und die Einräumung des lebenslänglichen Fruchtgenußrechtes für die Zweitbeklagte den Zweck, diesen beiden Personen aus Freigiebigkeit Leistungen zukommen zu lassen, denen keinerlei angestrebter Vorteil des Franz H*** gegenüberstand. Nach dem Zweck einer im § 55 a EheG vorgesehenen Einigung werden diesbezügliche Vereinbarungen in der Regel keine unentgeltlichen darstellen. Anders könnte lediglich eine mißbräuchliche Inanspruchnahme dieser Bestimmung beurteilt werden. Von einer solchen mißbräuchlichen Inanspruchnahme kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Ob ein Fall anders beurteilt werden müßte, in dem die in einer Vereinbarung nach § 55 a EheG festgehaltenen Leistungen in einem krassen Mißverhältnis zueinander standen (etwa wenn der Leistende Scheidungsgründe hätte, die höchstwahrscheinlich zu einem für ihn wesentlich günstigeren Ergebnis geführt hätten oder wenn die zugesagte Leistung das übliche klar übersteige), muß hier nicht geprüft werden, weil derartige Umstände nicht vorliegen. Nach der Aktenlage hatte Franz H*** keinen Scheidungsgrund. Die Überlassung einer Liegenschaft, deren Baulichkeiten als Ehewohnung diente, ist in einem solchem Fall ebensowenig außergewöhnlich, wie der vereinbarte Unterhalt. Es erweist sich sohin die Rechtssache als spruchreif im Sinne einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens, weshalb der Oberste Gerichtshof gemäß § 519 Abs. 3 ZPO in der Lage war, auf Grund des Rekurses der Klägerin eine abweisende Entscheidung zu fällen (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1823).Geht man aber von den oben aufgezeigten Grundsätzen aus, erweist sich die Verfügung des Franz H*** über seinen Liegenschaftsanteil nicht als unentgeltliche Verfügung. Vielmehr wurde diese nur bedingt im Hinblick auf die von ihm angestrebte einvernehmliche Ehescheidung getroffen, wobei eine gesamte Regelung über das eheliche Gebrauchsvermögen und die sonstigen in Paragraph 55, a EheG genannten Umstände getroffen wurde. Als Gegenleistung für die Hingabe seines Liegenschaftsanteiles erhielt Franz H*** zumindest die Zustimmung seiner damaligen Ehegattin zu der angestrebten Ehescheidung. Die Zweitbeklagte hat sich also verpflichtet, jenes prozessuale Verhalten an den Tag zu legen, das Franz H*** die Erreichung seines Zieles ermöglichte. Darüber hinaus wurden auch noch zu seinen Gunsten vermögensrechtliche Regelungen, wie zum Beispiel die Überlassung des Bausparvertrages, getroffen. Betrachtet man also den Notariatsakt vom 28. Jänner 1981 in seiner Gesamtheit, erweist sich die dort vereinbarte Regelung nicht als unentgeltliche Verfügung. Keinesfalls hatte nach den getroffenen Feststellungen die Überlassung des Liegenschaftsanteiles an die Erstbeklagte und die Einräumung des lebenslänglichen Fruchtgenußrechtes für die Zweitbeklagte den Zweck, diesen beiden Personen aus Freigiebigkeit Leistungen zukommen zu lassen, denen keinerlei angestrebter Vorteil des Franz H*** gegenüberstand. Nach dem Zweck einer im Paragraph 55, a EheG vorgesehenen Einigung werden diesbezügliche Vereinbarungen in der Regel keine unentgeltlichen darstellen. Anders könnte lediglich eine mißbräuchliche Inanspruchnahme dieser Bestimmung beurteilt werden. Von einer solchen mißbräuchlichen Inanspruchnahme kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Ob ein Fall anders beurteilt werden müßte, in dem die in einer Vereinbarung nach Paragraph 55, a EheG festgehaltenen Leistungen in einem krassen Mißverhältnis zueinander standen (etwa wenn der Leistende Scheidungsgründe hätte, die höchstwahrscheinlich zu einem für ihn wesentlich günstigeren Ergebnis geführt hätten oder wenn die zugesagte Leistung das übliche klar übersteige), muß hier nicht geprüft werden, weil derartige Umstände nicht vorliegen. Nach der Aktenlage hatte Franz H*** keinen Scheidungsgrund. Die Überlassung einer Liegenschaft, deren Baulichkeiten als Ehewohnung diente, ist in einem solchem Fall ebensowenig außergewöhnlich, wie der vereinbarte Unterhalt. Es erweist sich sohin die Rechtssache als spruchreif im Sinne einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens, weshalb der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 519, Absatz 3, ZPO in der Lage war, auf Grund des Rekurses der Klägerin eine abweisende Entscheidung zu fällen (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1823).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO Hiebei war zu berücksichtigen, daß bereits das Erstgericht der damaligen Drittbeklagten, die am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt war, ein Drittel der erstinstanzlichen Kosten zugesprochen hat. Die damalige Drittbeklagte war durch denselben Anwalt wie die verbliebenen beiden Beklagten vertreten, sodaß den nunmehrigen Beklagten nur mehr zwei Drittel der erstinstanzlichen Kosten zuzusprechen waren. Für die Berufung haben die beiden Beklagten keine Kosten verzeichnet, sodaß für das Berufungsverfahren ein Kostenzuspruch zu entfallen hatte.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO Hiebei war zu berücksichtigen, daß bereits das Erstgericht der damaligen Drittbeklagten, die am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt war, ein Drittel der erstinstanzlichen Kosten zugesprochen hat. Die damalige Drittbeklagte war durch denselben Anwalt wie die verbliebenen beiden Beklagten vertreten, sodaß den nunmehrigen Beklagten nur mehr zwei Drittel der erstinstanzlichen Kosten zuzusprechen waren. Für die Berufung haben die beiden Beklagten keine Kosten verzeichnet, sodaß für das Berufungsverfahren ein Kostenzuspruch zu entfallen hatte.