Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Richard M***, Angestellter, Groß-Rußbach, Josef Holzmann-Straße 20, vertreten durch Dr. Ernst Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F.M. Z***, Industrieholding Aktiengesellschaft, Dornbirn, Wallenmahd 46, vertreten durch Dr. Karl Hempel, Rechtsanwalt in Wien, ua., wegen Nichtigerklärung von Hauptversammlungsbeschlüssen (Streitwert S 300.000,-- s.A.) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 11. Juli 1989, GZ 1 R 165/89-14, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 23. Februar 1989, GZ 8 Cg 361/88-9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Das Urteil des Erstgerichtes wird in der Hauptsache wiederhergestellt und im Kostenpunkt dahin abgeändert, daß die klagende Partei schuldig ist, der beklagten Partei die mit S 49.014,80 bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin S 6.346,-- an Barauslagen und S 7.057,30 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Berufungsverfahrens S 28.402,90 (darin S 4.780,-- an Barauslagen und S 3.937,15 an Umsatzsteuer) und die mit S 21.125,80 (darin S 1.854,30 an Umsatzsteuer und S 10.000,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Grundkapital der beklagten Partei beträgt S 55 Millionen. Es ist in Stammaktien im Betrag von S 40 Millionen und Vorzugsaktien im Betrag von S 15 Millionen zerlegt. Am 29. September 1988 fand in Dornbirn eine ordentliche Hauptversammlung der beklagten Partei statt. Aktionäre (Stammaktien) waren zu diesem Zeitpunkt folgende Personen mit den jeweils angeführten Nennbeträgen:

Kommerzialrat Dr. Martin Z***      S   7,100.000,--

Dkfm. Martin Z***                  S   9,950.000,--

Ursula Z***                        S   9,950.000,--

Firma "Citation S.A." in Zürich        S  13,000.000,--

                                   S  40,000.000,--.

Der Kläger ist Inhaber von 10 Stück Vorzugsaktien zum Nominale von S 100,-- und nahm an der Hauptversammlung der beklagten Partei teil. Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung vom 29. September 1988 waren unter anderem die Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes des Vorstandes mit dem Bericht des Aufsichtsrates über das Rumpfgeschäftsjahr vom 16. November 1987 bis 31. Jänner 1988 sowie die Beschlußfassung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates für dieses Rumpfgeschäftsjahr.

Mit der am 31. Oktober 1988 beim Erstgericht eingelangten Klage stellte der Kläger das Begehren, es werde der Beschluß der Hauptversammlung der beklagten Partei vom 29. September 1988, mit welchem dem Vorstand und dem Aufsichtsrat für das Rumpfgeschäftsjahr vom 16. November 1987 bis 31. Jänner 1988 die Entlastung erteilt wurde, für nichtig erklärt. In der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 stellte er das Eventualbegehren, es werde der beklagten Partei gegenüber festgestellt, daß sämtliche Beschlüsse, die in der Hauptversammlung vom 29. September 1988 gefaßt wurden, rechtsunwirksam sind. Zum Hauptbegehren brachte der Kläger vor, der Bericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung sei erst in der Hauptversammlung vom 29. September 1988 vorgelegt und jenen Aktionären, die dies verlangt hätten, entgegen den Bestimmungen des § 125 Abs. 6 (§ 195 Abs. 4) AktG nicht zugesandt worden. In der Hauptversammlung sei beantragt worden, dem Vorstand - Dkfm. Martin Z*** - und dem Aufsichtsrat - bestehend aus KR Dr. Martin Z***, Dkfm. Gerhard N*** und Dietmar K*** - für das Rumpfgeschäftsjahr 16. November 1987 bis 31. Jänner 1988 die Entlastung zu erteilen. Dkfm. Martin Z*** und der Vorsitzende des Aufsichtsrates, KR Dr. Martin Z***, seien laut Hinterlegungsliste durch Mag. Johann S*** vertreten gewesen. Dieser habe sich als bevollmächtigter Vertreter anläßlich der Abstimmung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates nicht der Stimme hinsichtlich ihrer Person enthalten. Es liege deshalb das Vergehen des Stimmrechtsmißbrauches nach § 256 Z 2 AktG vor. Der Kläger habe gegen den Entlastungsbeschluß, der in mehrfacher Hinsicht nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspreche und daher nichtig sei, Widerspruch erhoben. Eine Verletzung der Vorschriften des § 125 Abs. 6 AktG bilde es auch, daß der dem Kläger am 12. September 1988 zugesandte Geschäftsbericht im Zeitpunkt der Versendung noch nicht ordnungsgemäß festgestellt gewesen sei. Die Feststellung sei im Umlaufweg erfolgt. Ein konkretes Datum, wann der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluß und der Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates beim stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Dkfm. Gerhard N***, eingelangt seien, sei nicht angegeben worden. Das Abstimmungsergebnis sei nicht unter Angabe der Anzahl der Stimmen festgestellt worden. Mag. S*** habe bei der Beschlußfassung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates auf die Frage, wer dafür sei, die Hand gehoben, nicht jedoch bei der Frage nach Stimmenthaltungen. Für die an der Hauptversammlung teilnehmenden Vorzugsaktionäre sei daher nicht erkennbar gewesen, mit welchen Aktien der Bevollmächtigte des KR Dr. Martin Z*** und des Dkfm. Martin Z*** für die Entlastung der Organe gestimmt, und mit welchen Aktien er sich der Stimme enthalten habe. Zur Begründung des Eventualbegehrens brachte der Kläger vor, laut Einladung zur Hauptversammlung der beklagten Partei vom 29. September 1988 - veröffentlicht in der Wiener Zeitung vom 1. September 1988 - sei der 23. September 1988 der sogenannte letzte Hinterlegungstag gewesen. Der Hinterlegungsbestätigung des Notars Dr. H*** vom 26. September 1988 sei jedoch zu entnehmen, daß "heute" S 30,050.000,-- Aktien im Auftrag von Mag. Johann S***/Fremdbesitz und S 9,950.000,-- Aktien im Auftrag von Prokurist Norbert B***/Fremdbesitz hinterlegt worden seien. Das gesamte stimmberechtigte Grundkapital der beklagten Partei sei demnach um drei Tage zu spät hinterlegt worden. Teilnahme- und Stimmberechtigung seien daher nicht gegeben gewesen, so daß die in der Hauptversammlung gefaßten Beschlüsse Scheinbeschlüsse gewesen seien.Mit der am 31. Oktober 1988 beim Erstgericht eingelangten Klage stellte der Kläger das Begehren, es werde der Beschluß der Hauptversammlung der beklagten Partei vom 29. September 1988, mit welchem dem Vorstand und dem Aufsichtsrat für das Rumpfgeschäftsjahr vom 16. November 1987 bis 31. Jänner 1988 die Entlastung erteilt wurde, für nichtig erklärt. In der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 stellte er das Eventualbegehren, es werde der beklagten Partei gegenüber festgestellt, daß sämtliche Beschlüsse, die in der Hauptversammlung vom 29. September 1988 gefaßt wurden, rechtsunwirksam sind. Zum Hauptbegehren brachte der Kläger vor, der Bericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung sei erst in der Hauptversammlung vom 29. September 1988 vorgelegt und jenen Aktionären, die dies verlangt hätten, entgegen den Bestimmungen des Paragraph 125, Absatz 6, (Paragraph 195, Absatz 4,) AktG nicht zugesandt worden. In der Hauptversammlung sei beantragt worden, dem Vorstand - Dkfm. Martin Z*** - und dem Aufsichtsrat - bestehend aus KR Dr. Martin Z***, Dkfm. Gerhard N*** und Dietmar K*** - für das Rumpfgeschäftsjahr 16. November 1987 bis 31. Jänner 1988 die Entlastung zu erteilen. Dkfm. Martin Z*** und der Vorsitzende des Aufsichtsrates, KR Dr. Martin Z***, seien laut Hinterlegungsliste durch Mag. Johann S*** vertreten gewesen. Dieser habe sich als bevollmächtigter Vertreter anläßlich der Abstimmung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates nicht der Stimme hinsichtlich ihrer Person enthalten. Es liege deshalb das Vergehen des Stimmrechtsmißbrauches nach Paragraph 256, Ziffer 2, AktG vor. Der Kläger habe gegen den Entlastungsbeschluß, der in mehrfacher Hinsicht nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspreche und daher nichtig sei, Widerspruch erhoben. Eine Verletzung der Vorschriften des Paragraph 125, Absatz 6, AktG bilde es auch, daß der dem Kläger am 12. September 1988 zugesandte Geschäftsbericht im Zeitpunkt der Versendung noch nicht ordnungsgemäß festgestellt gewesen sei. Die Feststellung sei im Umlaufweg erfolgt. Ein konkretes Datum, wann der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluß und der Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates beim stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Dkfm. Gerhard N***, eingelangt seien, sei nicht angegeben worden. Das Abstimmungsergebnis sei nicht unter Angabe der Anzahl der Stimmen festgestellt worden. Mag. S*** habe bei der Beschlußfassung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates auf die Frage, wer dafür sei, die Hand gehoben, nicht jedoch bei der Frage nach Stimmenthaltungen. Für die an der Hauptversammlung teilnehmenden Vorzugsaktionäre sei daher nicht erkennbar gewesen, mit welchen Aktien der Bevollmächtigte des KR Dr. Martin Z*** und des Dkfm. Martin Z*** für die Entlastung der Organe gestimmt, und mit welchen Aktien er sich der Stimme enthalten habe. Zur Begründung des Eventualbegehrens brachte der Kläger vor, laut Einladung zur Hauptversammlung der beklagten Partei vom 29. September 1988 - veröffentlicht in der Wiener Zeitung vom 1. September 1988 - sei der 23. September 1988 der sogenannte letzte Hinterlegungstag gewesen. Der Hinterlegungsbestätigung des Notars Dr. H*** vom 26. September 1988 sei jedoch zu entnehmen, daß "heute" S 30,050.000,-- Aktien im Auftrag von Mag. Johann S***/Fremdbesitz und S 9,950.000,-- Aktien im Auftrag von Prokurist Norbert B***/Fremdbesitz hinterlegt worden seien. Das gesamte stimmberechtigte Grundkapital der beklagten Partei sei demnach um drei Tage zu spät hinterlegt worden. Teilnahme- und Stimmberechtigung seien daher nicht gegeben gewesen, so daß die in der Hauptversammlung gefaßten Beschlüsse Scheinbeschlüsse gewesen seien.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Haupt- und des Eventualbegehrens. Es sei nicht richtig, daß der Bericht des Aufsichtsrates erst in der Hauptversammlung vorgelegt und jenen Aktionären, die den Geschäftsbericht angefordert hätten, nicht zugesandt worden sei. Es entspreche auch nicht den Tatsachen, daß der Bevollmächtigte des Dkfm. Martin Z*** und des KR Dr. Martin Z*** bei der Abstimmung über die Entlastung seiner Vollmachtgeber für diese abgestimmt habe. Mag. Johann S*** habe insgesamt 3.005 Inhaberaktien - sämtliche Stammaktien seien Inhaberaktien, wobei je S 10.000,-- Nominale eine Stimme gewähre - vertreten. Mag. S*** habe lediglich mit den jeweils stimmberechtigten Stimmen für die Entlastung der Organe gestimmt. Das Protokoll halte daher das Abstimmungsergebnis richtig fest, indem der beurkundende Notarsubstitut die Stimmen jener Aktionäre bzw. ihrer Vollmachtsträger, die einem Abstimmungsverbot unterlagen, abgezogen habe. Selbst wenn aber das Abstimmungsergebnis unrichtig festgestellt worden wäre, ergäbe sich doch für die Entlastung des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Abstimmungsverhältnis von 3.290 : 710, für den Vorstand von 3.005 : 995 Stimmen. Nach herrschender Ansicht könne die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch den Beweis abgewehrt werden, daß der Verstoß den Beschluß nicht beeinflußt habe. Auf § 256 Z 2, zweiter Satz, AktG könne die Klage überhaupt nicht gestützt werden. Zum Eventualbegehren wendete die beklagte Partei ein, die in der Hinterlegungsbestätigung vom 26. September 1988 genannten Aktien seien wesentlich vor dem 23. September 1988 hinterlegt, das Wort "heute" sei mißverständlich gebraucht worden. Die Hauptversammlung könne überdies Personen, die die formellen Hinterlegungsbestimmungen nicht erfüllt haben, direkt oder indirekt zur Ausübung der Aktionärsrechte zulassen. Selbst wenn also die Hinterlegung des Aktienpaketes sämtlicher stimmberechtigter Aktionäre verspätet erfolgt sein sollte, seien doch alle Hauptversammlungsbeschlüsse gültig. Die von der Hinterlegung betroffenen Aktionäre wären sämtliche stimmberechtigte Aktionäre gewesen, so daß es sich klar um eine Vollversammlung gehandelt habe. Das Erstgericht wies sowohl das Haupt-, als auch das Eventualbegehren ab und traf folgende Feststellungen:Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Haupt- und des Eventualbegehrens. Es sei nicht richtig, daß der Bericht des Aufsichtsrates erst in der Hauptversammlung vorgelegt und jenen Aktionären, die den Geschäftsbericht angefordert hätten, nicht zugesandt worden sei. Es entspreche auch nicht den Tatsachen, daß der Bevollmächtigte des Dkfm. Martin Z*** und des KR Dr. Martin Z*** bei der Abstimmung über die Entlastung seiner Vollmachtgeber für diese abgestimmt habe. Mag. Johann S*** habe insgesamt 3.005 Inhaberaktien - sämtliche Stammaktien seien Inhaberaktien, wobei je S 10.000,-- Nominale eine Stimme gewähre - vertreten. Mag. S*** habe lediglich mit den jeweils stimmberechtigten Stimmen für die Entlastung der Organe gestimmt. Das Protokoll halte daher das Abstimmungsergebnis richtig fest, indem der beurkundende Notarsubstitut die Stimmen jener Aktionäre bzw. ihrer Vollmachtsträger, die einem Abstimmungsverbot unterlagen, abgezogen habe. Selbst wenn aber das Abstimmungsergebnis unrichtig festgestellt worden wäre, ergäbe sich doch für die Entlastung des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Abstimmungsverhältnis von 3.290 : 710, für den Vorstand von 3.005 : 995 Stimmen. Nach herrschender Ansicht könne die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch den Beweis abgewehrt werden, daß der Verstoß den Beschluß nicht beeinflußt habe. Auf Paragraph 256, Ziffer 2,, zweiter Satz, AktG könne die Klage überhaupt nicht gestützt werden. Zum Eventualbegehren wendete die beklagte Partei ein, die in der Hinterlegungsbestätigung vom 26. September 1988 genannten Aktien seien wesentlich vor dem 23. September 1988 hinterlegt, das Wort "heute" sei mißverständlich gebraucht worden. Die Hauptversammlung könne überdies Personen, die die formellen Hinterlegungsbestimmungen nicht erfüllt haben, direkt oder indirekt zur Ausübung der Aktionärsrechte zulassen. Selbst wenn also die Hinterlegung des Aktienpaketes sämtlicher stimmberechtigter Aktionäre verspätet erfolgt sein sollte, seien doch alle Hauptversammlungsbeschlüsse gültig. Die von der Hinterlegung betroffenen Aktionäre wären sämtliche stimmberechtigte Aktionäre gewesen, so daß es sich klar um eine Vollversammlung gehandelt habe. Das Erstgericht wies sowohl das Haupt-, als auch das Eventualbegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Am 12. September 1988 wurde dem Kläger und anderen Vorzugsaktionären, nämlich Dr. Michael K*** und Alexander K***, der Jahresabschluß samt Geschäftsbericht und der Bericht des Aufsichtsrates mit einem die Beilagen aufzählenden Begleitschreiben übersendet. Keiner dieser Aktionäre behauptete bis zur Hauptversammlung am 29. September 1988, den Bericht des Aufsichtsrates nicht erhalten zu haben. Erst in der Hauptversammlung meldete sich der Aktionär Dr. K***. Er verlangte die Protokollierung, daß der Bericht des Aufsichtsrates erst am 29. September 1988 vorgelegt worden sei. Die Übersendung an den Kläger erfolgte, ohne daß er dies verlangt hatte. In der "Wiener Zeitung" wurde in der Ausgabe vom 1. September 1988 eine Einladung zu der am 29. September 1988 stattfindenden Hauptversammlung eingeschaltet, wobei auch vermerkt wurde, daß zur Teilnahme nur Aktionäre berechtigt seien, die ihre Aktien (Zwischenscheine) bis zum 23. September 1988 in der vorgeschriebenen Weise hinterlegt haben. Die Stammaktien der beklagten Partei wurden vor dem 23. September 1988 beim Notar Dr. H*** hinterlegt.

Der Jahresabschluß der beklagten Partei wurde durch Umlaufbeschluß festgestellt, d.h. daß der Umlaufbeschluß Ende August 1988 zuerst dem Vorsitzenden und dann sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsrates zur Unterfertigung übermittelt wurde. Der Beschluß wurde dann mit jenem Tag, an dem er wieder in die Kanzlei der beklagten Partei zurückgekehrt ist, dem 7. September 1988, datiert.

Insgesamt waren in der Hauptversammlung 4.000 Stammaktien stimmberechtigt. Sämtliche Stammaktien sind Inhaberaktien, wobei je S 10.000,-- Nominale eine Stimme gewähren. Mag. S*** war in der Hauptversammlung Vollmachtsträger für verschiedene Aktionäre, wobei er 3.005 der 4.000 Stimmen vertrat. Auf den Vorstand Dkfm. Martin Z*** entfielen davon 995 Stimmen, auf das Aufsichtsratsmitglied KR Dr. Martin Z*** 710 Stimmen und auf funktionslose Aktionäre

1.300 Stimmen.

Vor der Beschlußfassung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates ersuchte der Vorsitzende, Dkfm. N***, den Vorstand und die Mitglieder des Aufsichtsrates bzw. deren Bevollmächtigte, sich der von ihnen vertretenen Stimmen des jeweils zu Entlastenden zu enthalten. Mag. S*** stimmte durch Handaufheben für die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates, ohne darauf aufmerksam zu machen, daß er sich dabei irgendwelcher Stimmen enthalte. Im Protokoll wurde vermerkt, daß die Abstimmung über diesen Antrag, bei welcher sich die Vollmachtsträger jeweils der Stimme enthalten hätten, dessen einhellige Annahme durch die stimmberechtigten Aktionärsvertreter ergebe. Das ziffernmäßige Abstimmungsergebnis (pro- und contra-Stimmen, Stimmenthaltungen) wurde weder verkündet noch protokolliert. Nach der Hauptversammlung errichtete Dr. W*** (Notarsubstitut) am 29. September 1988 eine Niederschrift, die Festhaltungen zum Punkt 4 der Tagesordnung enthält. Der Kläger erhob nach der Abstimmung Widerspruch gegen die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates, was auch protokolliert wurde.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Kläger begehre mit Anfechtungsklage iS des § 195 AktG die Nichtigerklärung des Beschlusses, mit dem dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der beklagten Partei die Entlastung erteilt worden sei. Die Anfechtungsklage sei eine Rechtsgestaltungsklage, deren Ziel die Beseitigung der bisherigen Geltung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch dessen Nichtigerklärung sei. Sei ein Hauptversammlungsbeschluß mit einer Nichtigkeit behaftet, könne dies durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage festgestellt werden, jedoch nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Gemäß § 199 Abs. 1 Ziffer 2 AktG sei ein Beschluß der Hauptversammlung nichtig, wenn er nicht nach § 111 Abs. 1, 2 und 4 AktG beurkundet worden sei. Das Abstimmungsergebnis sei nicht iS des § 111 Abs. 2 AktG beurkundet und verkündet worden. Die Beschlüsse über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates seien daher nichtig und könnten nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein, so daß das Klagebegehren abzuweisen gewesen sei. Das Klagebegehren wäre aber auch abzuweisen gewesen, weil die beklagte Partei bewiesen habe, daß der geltend gemachte Anfechtungsgrund die bekämpfte Beschlußfassung der Hauptversammlung hinsichtlich der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat nicht entscheidend beeinflußt habe. Das Eventualbegehren sei abzuweisen gewesen, weil festgestellt worden sei, daß die Stammaktien der beklagten Partei rechtzeitig hinterlegt worden seien.In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Kläger begehre mit Anfechtungsklage iS des Paragraph 195, AktG die Nichtigerklärung des Beschlusses, mit dem dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der beklagten Partei die Entlastung erteilt worden sei. Die Anfechtungsklage sei eine Rechtsgestaltungsklage, deren Ziel die Beseitigung der bisherigen Geltung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch dessen Nichtigerklärung sei. Sei ein Hauptversammlungsbeschluß mit einer Nichtigkeit behaftet, könne dies durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage festgestellt werden, jedoch nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Gemäß Paragraph 199, Absatz eins, Ziffer 2 AktG sei ein Beschluß der Hauptversammlung nichtig, wenn er nicht nach Paragraph 111, Absatz eins, 2 und 4 AktG beurkundet worden sei. Das Abstimmungsergebnis sei nicht iS des Paragraph 111, Absatz 2, AktG beurkundet und verkündet worden. Die Beschlüsse über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates seien daher nichtig und könnten nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein, so daß das Klagebegehren abzuweisen gewesen sei. Das Klagebegehren wäre aber auch abzuweisen gewesen, weil die beklagte Partei bewiesen habe, daß der geltend gemachte Anfechtungsgrund die bekämpfte Beschlußfassung der Hauptversammlung hinsichtlich der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat nicht entscheidend beeinflußt habe. Das Eventualbegehren sei abzuweisen gewesen, weil festgestellt worden sei, daß die Stammaktien der beklagten Partei rechtzeitig hinterlegt worden seien.

Die zweite Instanz hob das Urteil des Erstgerichtes auf. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt, und daß das Verfahren erst nach Eintritt der Rechtskraft seiner Entscheidung fortzusetzen sei. Das Verfahren des Erstgerichtes sei mangelhaft geblieben, weil die Vernehmung des Zeugen Alexander K*** - darüber, welche Urkunden den Vorzugsaktionären vor der Hauptversammlung übersandt worden seien - unterblieben sei. Das Erstgericht habe auch keine Begründung für seine Feststellung gegeben, der Kläger habe eine Übersendung des Berichtes nicht verlangt, zumal Mag. S*** zur Entgegennahme eines solchen Verlangens nicht völlig unkompetent gewesen wäre und eine entsprechende Legitimation des Klägers - seine Aktionärsstellung - in der Hauptversammlung vom 18. August 1988 von der beklagten Partei nicht bezweifelt worden sei. Mangelhaft sei auch die Begründung des Erstgerichtes für die Feststellung, die Aktien seien vor dem 23. September 1988 beim Notar hinterlegt worden, doch spiele dies aus rechtlichen Erwägungen keine Rolle. Denn ganz abgesehen davon, daß die öffentliche Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung in der Wiener Zeitung - aus vom Berufungsgericht näher dargestellten Gründen - der zwingenden Bestimmung des § 107 Abs. 3 AktG widerspreche und die Hinterlegung der Aktien auch noch am 26. September 1988 ordnungsgemäß gewesen wäre, habe der Kläger die Anfechtung aus dem Grunde der verspäteten Hinterlegung der Aktien erst in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 und damit nach Ablauf der in § 197 Abs. 2 AktG genannten Anfechtungsfrist von einem Monat nach der Beschlußfassung vorgetragen. Der neu geltend gemachte Anfechtungsgrund sei daher verfristet. Die Formulierung des Hauptbegehrens als eines Rechtsgestaltungsbegehrens sei (entgegen der Ansicht des Erstgerichtes) sachgerecht. Da das Erstgericht unbekämpft festgestellt habe, der Jahresabschluß der beklagten Partei sei durch Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates spätestens am 7. September 1988 festgestellt worden und es habe der Vorsitzende der Hauptversammlung vor der Abstimmung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat den Vorstand und die Mitglieder des Aufsichtsrates bzw. deren Bevollmächtigte ersucht, sich bei der Abstimmung bezüglich der Person ihrer Vollmachtgeber jeweils der Stimme zu enthalten, die Abstimmung sei sodann mit Stimmeneinhelligkeit der stimmberechtigten Aktienvertreter bei Stimmenthaltung der Vollmachtsträger erfolgt, sei (hinsichtlich des Hauptbegehrens) nur mehr der Anfechtungsgrund wegen Nicht-Zusendung des Aufsichtsratsberichtes an den Kläger zu klären. Denn wenn auch die Ausübung des Stimmrechtes durch die Aktionäre, die dem Stimmrechtsverbot unterliegen, einen Anfechtungsgrund nach § 195 Abs. 1 AktG darstelle, habe doch eine Anfechtung dort keinen Erfolg, wo eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung (selbst wenn sie hier bei der Abstimmung vorgekommen wäre) offensichtlich oder nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß war. Dies aber wäre hier nach dem festgestellten Abstimmungsergebnis der Fall. Sei das Abstimmungsergebnis nicht getrennt nach pro- und contra-Stimmen und Stimmenthaltungen verkündet und beurkundet worden, bilde dies gemäß § 199 Abs. 1 Z 2 AktG einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 111 Abs. 2 AktG, der Nichtigkeit begründe. Meine auch der Kläger, die Geltendmachung dieses Verstoßes sei durch sein Eventualbegehren gedeckt, könne doch hierüber im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abgesprochen werden. Das Erstgericht werde bei seiner Entscheidung Bedacht darauf zu nehmen haben, ob das gestellte Eventualbegehren als Nichtigkeitsklage iS des § 201 AktG anzusehen sei und ob das ihm zugrundeliegende Tatsachenvorbringen inhaltlich sich als Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen iS des § 199 AktG darstelle. Die beklagte Partei bekämpft den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz mit Rekurs und beantragt, ihn aufzuheben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen, in eventu, die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.Die zweite Instanz hob das Urteil des Erstgerichtes auf. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt, und daß das Verfahren erst nach Eintritt der Rechtskraft seiner Entscheidung fortzusetzen sei. Das Verfahren des Erstgerichtes sei mangelhaft geblieben, weil die Vernehmung des Zeugen Alexander K*** - darüber, welche Urkunden den Vorzugsaktionären vor der Hauptversammlung übersandt worden seien - unterblieben sei. Das Erstgericht habe auch keine Begründung für seine Feststellung gegeben, der Kläger habe eine Übersendung des Berichtes nicht verlangt, zumal Mag. S*** zur Entgegennahme eines solchen Verlangens nicht völlig unkompetent gewesen wäre und eine entsprechende Legitimation des Klägers - seine Aktionärsstellung - in der Hauptversammlung vom 18. August 1988 von der beklagten Partei nicht bezweifelt worden sei. Mangelhaft sei auch die Begründung des Erstgerichtes für die Feststellung, die Aktien seien vor dem 23. September 1988 beim Notar hinterlegt worden, doch spiele dies aus rechtlichen Erwägungen keine Rolle. Denn ganz abgesehen davon, daß die öffentliche Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung in der Wiener Zeitung - aus vom Berufungsgericht näher dargestellten Gründen - der zwingenden Bestimmung des Paragraph 107, Absatz 3, AktG widerspreche und die Hinterlegung der Aktien auch noch am 26. September 1988 ordnungsgemäß gewesen wäre, habe der Kläger die Anfechtung aus dem Grunde der verspäteten Hinterlegung der Aktien erst in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 und damit nach Ablauf der in Paragraph 197, Absatz 2, AktG genannten Anfechtungsfrist von einem Monat nach der Beschlußfassung vorgetragen. Der neu geltend gemachte Anfechtungsgrund sei daher verfristet. Die Formulierung des Hauptbegehrens als eines Rechtsgestaltungsbegehrens sei (entgegen der Ansicht des Erstgerichtes) sachgerecht. Da das Erstgericht unbekämpft festgestellt habe, der Jahresabschluß der beklagten Partei sei durch Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates spätestens am 7. September 1988 festgestellt worden und es habe der Vorsitzende der Hauptversammlung vor der Abstimmung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat den Vorstand und die Mitglieder des Aufsichtsrates bzw. deren Bevollmächtigte ersucht, sich bei der Abstimmung bezüglich der Person ihrer Vollmachtgeber jeweils der Stimme zu enthalten, die Abstimmung sei sodann mit Stimmeneinhelligkeit der stimmberechtigten Aktienvertreter bei Stimmenthaltung der Vollmachtsträger erfolgt, sei (hinsichtlich des Hauptbegehrens) nur mehr der Anfechtungsgrund wegen Nicht-Zusendung des Aufsichtsratsberichtes an den Kläger zu klären. Denn wenn auch die Ausübung des Stimmrechtes durch die Aktionäre, die dem Stimmrechtsverbot unterliegen, einen Anfechtungsgrund nach Paragraph 195, Absatz eins, AktG darstelle, habe doch eine Anfechtung dort keinen Erfolg, wo eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung (selbst wenn sie hier bei der Abstimmung vorgekommen wäre) offensichtlich oder nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß war. Dies aber wäre hier nach dem festgestellten Abstimmungsergebnis der Fall. Sei das Abstimmungsergebnis nicht getrennt nach pro- und contra-Stimmen und Stimmenthaltungen verkündet und beurkundet worden, bilde dies gemäß Paragraph 199, Absatz eins, Ziffer 2, AktG einen Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 111, Absatz 2, AktG, der Nichtigkeit begründe. Meine auch der Kläger, die Geltendmachung dieses Verstoßes sei durch sein Eventualbegehren gedeckt, könne doch hierüber im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abgesprochen werden. Das Erstgericht werde bei seiner Entscheidung Bedacht darauf zu nehmen haben, ob das gestellte Eventualbegehren als Nichtigkeitsklage iS des Paragraph 201, AktG anzusehen sei und ob das ihm zugrundeliegende Tatsachenvorbringen inhaltlich sich als Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen iS des Paragraph 199, AktG darstelle. Die beklagte Partei bekämpft den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz mit Rekurs und beantragt, ihn aufzuheben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen, in eventu, die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kläger hat eine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist berechtigt.

Unzulässig allerdings sind die Rekursausführungen der beklagten

Partei soweit sie Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung

der ersten Instanz betreffen sowie darüber, ob das Berufungsgericht

zu Recht die Entscheidung des Erstgerichtes aus dem Grunde einer

Mangelhaftigkeit des Verfahrens und des Vorliegens von

Begründungsmängeln aufgehoben hat. Der Oberste Gerichtshof ist

nämlich nicht Tatsacheninstanz; alle Erwägungen des

Berufungsgerichtes, die (ohne gleichzeitig eine positive

Verfahrensvorschrift zu verletzen) die Lösung der Tatfrage zum

Gegenstand haben, sind der Überprüfung durch den Obersten

Gerichtshof entzogen, denn sie sind letztlich Folgewirkungen der

unüberprüfbaren Wertung des Beweismaterials durch das Berufungsgericht (Fasching IV 310). Ist deshalb die zweite Instanz der Ansicht, daß der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten (RZ 1965, 45 uva.). Mit Recht wendet sich zwar der Kläger (in der Rekursbeantwortung) gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei unerheblich, ob die Hinterlegung der Aktien durch die Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechtes bei der für den 29. September 1988 anberaumten Hauptversammlung am 26. September 1988 (Hinterlegungsbestätigung von diesem Tag Beilage 4 b) oder "vor dem 23. September 1988" (Feststellung des Erstgerichtes) erfolgt ist. Der Hinweis der zweiten Instanz auf § 107 Abs. 3 AktG ist verfehlt, weil dort nicht die Hinterlegung behandelt, sondern eine Regelung für den Fall getroffen wird, daß die Satzung - anders als im vorliegenden Fall - keine Bestimmung gemäß Abs. 2, erster Satz, dieser Gesetzesstelle trifft, die Ausübung des Stimmrechts also nicht davon abhängig macht, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung hinterlegt werden. Der Umstand, daß bei Fehlen einer Satzungsbestimmung iS des § 107 Abs. 2, erster Satz, AktG die Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen werden müssen, wenn sie sich nicht später als am dritten Tag vor der Versammlung anmelden (§ 107 Abs. 3 AktG), ist daher bei Beurteilung der gegenständlichen Rechtssache unerheblich. Doch kann der Kläger die möglicherweise verspätete Hinterlegung der Aktien gleichwohl nicht mit Erfolg geltend machen. Sein diesbezügliches Vorbringen und das darauf gegründete Eventualbegehren erfolgte erstmals in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 (AS 58 f). Nichtigkeit aber besteht stets nur auf Grund einer Verletzung des Gesetzes, niemals wegen Verletzung der Satzung, und auch wegen Verletzung des Gesetzes nur in den im Gesetz genannten Fällen. In allen anderen Fällen besteht nur eine Anfechtbarkeit, soferne die Voraussetzungen hiefür gegeben sind (Großkomm.z.AktG2 Anm. 8 zu § 195; Schiemer, Aktiengesetz2, Punkt 3.1. zu § 195). Die Fälle der Nichtigkeit sind im Aktiengesetz erschöpfend aufgezählt (Großkomm. aaO, Großkomm.z.AktG3, Anm. 10 zu § 241). Gibt daher ein Verstoß gegen die Satzung (und ebenso gegen die Bestimmungen des § 107 AktG) nur einen Anfechtungsgrund (Großkomm.2 Anm. 13 zu § 195), hat das Berufungsgericht mit Recht Bedacht auf § 197 Abs. 2 AktG genommen, wonach die Anfechtungsklage nur innerhalb eines Monats nach Beschlußfassung erhoben werden kann. Die Monatsfrist des § 197 Abs. 2 AktG ist eine Ausschlußfrist, keine Verjährungsfrist (Schiemer, Aktiengesetz2 Punkt 3.1. zu § 197; Großkomm.2 Anm. 2 zu § 199). Auf sie ist von Amts wegen (Schiemer aaO Punkt 3.2.) in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen (Großkomm.2, Anm. 6 zu § 199). Anfechtungsmängel heilen, wenn eine Anfechtungsklage nicht erhoben oder abgewiesen und die Anfechtungsfrist abgelaufen ist (Großkomm.2, Anm. 3 zu § 195). Zwar sind aktienrechtliche Vorschriften über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit dann nicht anwendbar, wenn entweder überhaupt kein Beschluß ergangen ist, zB wenn überhaupt nicht in einer Versammlung der Aktionäre, sondern nur schriftlich abgestimmt worden ist (sogenannter Nicht-Beschluß), oder wenn Personen, die gar nicht Aktionäre sind, eine Hauptversammlung abgehalten haben (Scheinbeschluß; Großkomm.2 Anm. 5 zu § 195), doch ist die Ansicht des Klägers, es seien auf Grund des von ihm behaupteten Fehlers in der Einberufung der Hauptversammlung in dieser nur Scheinbeschlüsse (AS 58) oder Nichtbeschlüsse (Rekursbeantwortung) ergangen, verfehlt, weil die Hauptversammlung vom 29. September 1988 unbestritten eine Versammlung der Aktionäre war, in der keineswegs etwa nur schriftlich abgestimmt wurde.unüberprüfbaren Wertung des Beweismaterials durch das Berufungsgericht (Fasching römisch vier 310). Ist deshalb die zweite Instanz der Ansicht, daß der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten (RZ 1965, 45 uva.). Mit Recht wendet sich zwar der Kläger (in der Rekursbeantwortung) gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei unerheblich, ob die Hinterlegung der Aktien durch die Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechtes bei der für den 29. September 1988 anberaumten Hauptversammlung am 26. September 1988 (Hinterlegungsbestätigung von diesem Tag Beilage 4 b) oder "vor dem 23. September 1988" (Feststellung des Erstgerichtes) erfolgt ist. Der Hinweis der zweiten Instanz auf Paragraph 107, Absatz 3, AktG ist verfehlt, weil dort nicht die Hinterlegung behandelt, sondern eine Regelung für den Fall getroffen wird, daß die Satzung - anders als im vorliegenden Fall - keine Bestimmung gemäß Absatz 2,, erster Satz, dieser Gesetzesstelle trifft, die Ausübung des Stimmrechts also nicht davon abhängig macht, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung hinterlegt werden. Der Umstand, daß bei Fehlen einer Satzungsbestimmung iS des Paragraph 107, Absatz 2,, erster Satz, AktG die Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen werden müssen, wenn sie sich nicht später als am dritten Tag vor der Versammlung anmelden (Paragraph 107, Absatz 3, AktG), ist daher bei Beurteilung der gegenständlichen Rechtssache unerheblich. Doch kann der Kläger die möglicherweise verspätete Hinterlegung der Aktien gleichwohl nicht mit Erfolg geltend machen. Sein diesbezügliches Vorbringen und das darauf gegründete Eventualbegehren erfolgte erstmals in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 (AS 58 f). Nichtigkeit aber besteht stets nur auf Grund einer Verletzung des Gesetzes, niemals wegen Verletzung der Satzung, und auch wegen Verletzung des Gesetzes nur in den im Gesetz genannten Fällen. In allen anderen Fällen besteht nur eine Anfechtbarkeit, soferne die Voraussetzungen hiefür gegeben sind (Großkomm.z.AktG2 Anmerkung 8 zu Paragraph 195,; Schiemer, Aktiengesetz2, Punkt 3.1. zu Paragraph 195,). Die Fälle der Nichtigkeit sind im Aktiengesetz erschöpfend aufgezählt (Großkomm. aaO, Großkomm.z.AktG3, Anmerkung 10 zu Paragraph 241,). Gibt daher ein Verstoß gegen die Satzung (und ebenso gegen die Bestimmungen des Paragraph 107, AktG) nur einen Anfechtungsgrund (Großkomm.2 Anmerkung 13 zu Paragraph 195,), hat das Berufungsgericht mit Recht Bedacht auf Paragraph 197, Absatz 2, AktG genommen, wonach die Anfechtungsklage nur innerhalb eines Monats nach Beschlußfassung erhoben werden kann. Die Monatsfrist des Paragraph 197, Absatz 2, AktG ist eine Ausschlußfrist, keine Verjährungsfrist (Schiemer, Aktiengesetz2 Punkt 3.1. zu Paragraph 197,; Großkomm.2 Anmerkung 2 zu Paragraph 199,). Auf sie ist von Amts wegen (Schiemer aaO Punkt 3.2.) in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen (Großkomm.2, Anmerkung 6 zu Paragraph 199,). Anfechtungsmängel heilen, wenn eine Anfechtungsklage nicht erhoben oder abgewiesen und die Anfechtungsfrist abgelaufen ist (Großkomm.2, Anmerkung 3 zu Paragraph 195,). Zwar sind aktienrechtliche Vorschriften über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit dann nicht anwendbar, wenn entweder überhaupt kein Beschluß ergangen ist, zB wenn überhaupt nicht in einer Versammlung der Aktionäre, sondern nur schriftlich abgestimmt worden ist (sogenannter Nicht-Beschluß), oder wenn Personen, die gar nicht Aktionäre sind, eine Hauptversammlung abgehalten haben (Scheinbeschluß; Großkomm.2 Anmerkung 5 zu Paragraph 195,), doch ist die Ansicht des Klägers, es seien auf Grund des von ihm behaupteten Fehlers in der Einberufung der Hauptversammlung in dieser nur Scheinbeschlüsse (AS 58) oder Nichtbeschlüsse (Rekursbeantwortung) ergangen, verfehlt, weil die Hauptversammlung vom 29. September 1988 unbestritten eine Versammlung der Aktionäre war, in der keineswegs etwa nur schriftlich abgestimmt wurde.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, es sei ein bei der Abstimmung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates allenfalls unterlaufener Verstoß gegen die Bestimmungen des § 114 Abs. 5, erster Satz, AktG (weil etwa Aktionäre, die dem Stimmrechtsverbot unterliegen, das Stimmrecht ausgeübt haben) offensichtlich und nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß geblieben, weil die zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat erforderliche Mehrheit in jedem Fall gegeben gewesen wäre (S 27 f der angefochtenen Entscheidung), ist vom Kläger (in der von ihm erstatteten Rekursbeantwortung) unwidersprochen geblieben.Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, es sei ein bei der Abstimmung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates allenfalls unterlaufener Verstoß gegen die Bestimmungen des Paragraph 114, Absatz 5,, erster Satz, AktG (weil etwa Aktionäre, die dem Stimmrechtsverbot unterliegen, das Stimmrecht ausgeübt haben) offensichtlich und nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß geblieben, weil die zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat erforderliche Mehrheit in jedem Fall gegeben gewesen wäre (S 27 f der angefochtenen Entscheidung), ist vom Kläger (in der von ihm erstatteten Rekursbeantwortung) unwidersprochen geblieben.

Zu Recht dagegen wendet sich die beklagte Partei gegen die weitere Ansicht der zweiten Instanz, es werde in einem ergänzenden Verfahren vor dem Erstgericht zu klären sein, ob der vom Kläger geltend gemachte Anfechtungsgrund iS des § 125 Abs. 6 AktG - Nichtzusendung des Aufsichtsratsberichtes an ihn - vorliege (zum Vorwurf des Klägers, die Vorlage des Aufsichtsratsberichtes sei erst in der Hauptversammlung erfolgt, hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt, daß der Jahresbericht der beklagten Partei durch Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates spätestens am 7. September 1988 festgestellt wurde).Zu Recht dagegen wendet sich die beklagte Partei gegen die weitere Ansicht der zweiten Instanz, es werde in einem ergänzenden Verfahren vor dem Erstgericht zu klären sein, ob der vom Kläger geltend gemachte Anfechtungsgrund iS des Paragraph 125, Absatz 6, AktG - Nichtzusendung des Aufsichtsratsberichtes an ihn - vorliege (zum Vorwurf des Klägers, die Vorlage des Aufsichtsratsberichtes sei erst in der Hauptversammlung erfolgt, hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt, daß der Jahresbericht der beklagten Partei durch Umlaufbeschluß des Aufsichtsrates spätestens am 7. September 1988 festgestellt wurde).

Nach § 195 Abs. 4 AktG liegt eine - zur Anfechtung berechtigende - Verletzung des Gesetzes hinsichtlich des Beschlusses über ..... die Entlastung des Vorstandes oder des Aufsichtsrates insbesondere auch dann vor, wenn die Bestimmungen des § 125 Abs. 6 AktG nicht eingehalten worden sind. Nach Paragraph 195, Absatz 4, AktG liegt eine - zur Anfechtung berechtigende - Verletzung des Gesetzes hinsichtlich des Beschlusses über ..... die Entlastung des Vorstandes oder des Aufsichtsrates insbesondere auch dann vor, wenn die Bestimmungen des Paragraph 125, Absatz 6, AktG nicht eingehalten worden sind.

Die beklagte Partei hat bereits im Verfahren vor dem Erstgericht eingewendet, die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses könne durch den Beweis abgewehrt werden, daß der Verstoß den Beschluß nicht beeinflußt habe.

Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Rekurs darin bei, daß die Ausführungen des Berufungsgerichtes wonach ein Anfechtungstatbestand iS des § 114 Abs. 5 AktG nicht vorliege auch für die Beurteilung des Anfechtungsgrundes nach § 125 Abs. 6 AktG von wesentlicher Bedeutung sind.Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Rekurs darin bei, daß die Ausführungen des Berufungsgerichtes wonach ein Anfechtungstatbestand iS des Paragraph 114, Absatz 5, AktG nicht vorliege auch für die Beurteilung des Anfechtungsgrundes nach Paragraph 125, Absatz 6, AktG von wesentlicher Bedeutung sind.

Das Gesetz erfordert nach seinem Wortlaut keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen Gesetzes- oder Satzungsverletzung und dem angefochtenen Beschluß. Der Anfechtende braucht deshalb nicht den Beweis zu führen, daß der Beschluß auf einem solchen Verstoß beruht. Die Verleihung der Anfechtungsbefugnis an die Aktionäre und den Vorstand und die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat kann aber doch nur den Zweck haben, die Belange der Aktionäre und der Gesellschaft zu sichern und zu fördern. Es würde deshalb einer zweckentsprechenden Auslegung der Vorschriften über die Anfechtung, die auch im öffentlichen Interesse erlassen sind, widersprechen, eine Anfechtung durchgreifen zu lassen, wenn eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung offensichtlich oder nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß war. Der geklagten Gesellschaft muß daher der Beweis der Einflußlosigkeit des Verstoßes gestattet werden (Großkomm.2 Anm. 10 zu § 197; Großkomm.3 Anm. 10 zu § 243, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BGH; Geßler-Hefermehl, Aktiengesetz, Rz 25 zu § 243; Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz3, Anm. 2 zu § 243; Schiemer, Aktiengesetz2, Punkt 2.1 zu § 195; SZ 9/242; BGHZ 36/19 uva). Den Rekursausführungen, es sei unzweifelhaft und offensichtlich, daß die vom Kläger als einem nicht stimmberechtigten Vorzugsaktionär behauptete Nichtzusendung einer Unterlage (des Aufsichtsratsberichtes) zur Vorbereitung der Hauptversammlung den - einstimmig gefaßten - Entlastungsbeschluß nicht beeinflußt habe, ist daher beizupflichten. Auch der Kläger räumt in der von ihm erstatteten Rekursbeantwortung ein, daß "natürlich der von einem stimmrechtslosen Vorzugsaktionär gerügte Verstoß von Formvorschriften das Abstimmungsverhalten der stimmberechtigten (Familien-)Aktionäre bzw. deren Vertreter, die wohl weisungsgebunden sind, nicht wird beeinflußen können", zumal den "Familienaktionären die relevanten Unterlagen durch Ausübung ihrer Organfunktion ohnehin bekannt sind" (AS 213 f = S 5 f der Rekursbeantwortung). Gesteht aber selbst der Kläger die Einflußlosigkeit des von ihm behaupteten Verstoßes auf die Beschlußfassung zu, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Lehrmeinung von Zöllner im Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, zumal auch Zöllner grundsätzlich die Ansicht vertritt, daß (nur) alle (jene) Gesetzesverstöße die Anfechtung begründen, die auf das Beschlußergebnis von Einfluß sein können, bei deren Vermeidung also das Beschlußergebnis auch nur möglicherweise ein anderes sein würde (Rz 72 zu § 243). Zöllner, der sich mit dem Erfordernis der Kausalität des Normverstoßes für das Beschlußergebnis sehr eingehend befaßt (Rz 78 ff zu § 243), will dieses Erfordernis durch die Relevanz des Verstoßes ersetzt sehen. Die Verfahrensbestimmungen sollten den Interessen der Teilnahme- und Abstimmungsberechtigten dienen, ihrer Möglichkeit der sachgerechten Partizipation an der Formung des Mehrheitswillens und der dazu dienenden Information: Sei keine konkrete Beeinträchtigung der Partizipations- und Informationsinteressen eingetreten, liege eine das Teilnahme- und Abstimmungsverhalten der Aktionäre auch nur potentiell beeinträchtigende Rechtsverletzung nicht vor (Rz 95 zu § 243). Gerade der gegenständliche Rechtsstreit, in dem die Einflußlosigkeit des behaupteten Verstoßes auf den angefochtenen Beschluß so offensichtlich ist, bietet aber keinen Anlaß, sich mit dieser differenzierten Lehrmeinung, der Hüffer in Geßler-Hefermehl, AktG. Rz 26 zu § 243, ohne weitere Begründung "den Vorzug" gibt, auseinanderzusetzen.Das Gesetz erfordert nach seinem Wortlaut keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen Gesetzes- oder Satzungsverletzung und dem angefochtenen Beschluß. Der Anfechtende braucht deshalb nicht den Beweis zu führen, daß der Beschluß auf einem solchen Verstoß beruht. Die Verleihung der Anfechtungsbefugnis an die Aktionäre und den Vorstand und die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat kann aber doch nur den Zweck haben, die Belange der Aktionäre und der Gesellschaft zu sichern und zu fördern. Es würde deshalb einer zweckentsprechenden Auslegung der Vorschriften über die Anfechtung, die auch im öffentlichen Interesse erlassen sind, widersprechen, eine Anfechtung durchgreifen zu lassen, wenn eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung offensichtlich oder nachweisbar ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß war. Der geklagten Gesellschaft muß daher der Beweis der Einflußlosigkeit des Verstoßes gestattet werden (Großkomm.2 Anmerkung 10 zu Paragraph 197,; Großkomm.3 Anmerkung 10 zu Paragraph 243,, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BGH; Geßler-Hefermehl, Aktiengesetz, Rz 25 zu Paragraph 243,; Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz3, Anmerkung 2 zu Paragraph 243,; Schiemer, Aktiengesetz2, Punkt 2.1 zu Paragraph 195,; SZ 9/242; BGHZ 36/19 uva). Den Rekursausführungen, es sei unzweifelhaft und offensichtlich, daß die vom Kläger als einem nicht stimmberechtigten Vorzugsaktionär behauptete Nichtzusendung einer Unterlage (des Aufsichtsratsberichtes) zur Vorbereitung der Hauptversammlung den - einstimmig gefaßten - Entlastungsbeschluß nicht beeinflußt habe, ist daher beizupflichten. Auch der Kläger räumt in der von ihm erstatteten Rekursbeantwortung ein, daß "natürlich der von einem stimmrechtslosen Vorzugsaktionär gerügte Verstoß von Formvorschriften das Abstimmungsverhalten der stimmberechtigten (Familien-)Aktionäre bzw. deren Vertreter, die wohl weisungsgebunden sind, nicht wird beeinflußen können", zumal den "Familienaktionären die relevanten Unterlagen durch Ausübung ihrer Organfunktion ohnehin bekannt sind" (AS 213 f = S 5 f der Rekursbeantwortung). Gesteht aber selbst der Kläger die Einflußlosigkeit des von ihm behaupteten Verstoßes auf die Beschlußfassung zu, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Lehrmeinung von Zöllner im Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, zumal auch Zöllner grundsätzlich die Ansicht vertritt, daß (nur) alle (jene) Gesetzesverstöße die Anfechtung begründen, die auf das Beschlußergebnis von Einfluß sein können, bei deren Vermeidung also das Beschlußergebnis auch nur möglicherweise ein anderes sein würde (Rz 72 zu Paragraph 243,). Zöllner, der sich mit dem Erfordernis der Kausalität des Normverstoßes für das Beschlußergebnis sehr eingehend befaßt (Rz 78 ff zu Paragraph 243,), will dieses Erfordernis durch die Relevanz des Verstoßes ersetzt sehen. Die Verfahrensbestimmungen sollten den Interessen der Teilnahme- und Abstimmungsberechtigten dienen, ihrer Möglichkeit der sachgerechten Partizipation an der Formung des Mehrheitswillens und der dazu dienenden Information: Sei keine konkrete Beeinträchtigung der Partizipations- und Informationsinteressen eingetreten, liege eine das Teilnahme- und Abstimmungsverhalten der Aktionäre auch nur potentiell beeinträchtigende Rechtsverletzung nicht vor (Rz 95 zu Paragraph 243,). Gerade der gegenständliche Rechtsstreit, in dem die Einflußlosigkeit des behaupteten Verstoßes auf den angefochtenen Beschluß so offensichtlich ist, bietet aber keinen Anlaß, sich mit dieser differenzierten Lehrmeinung, der Hüffer in Geßler-Hefermehl, AktG. Rz 26 zu Paragraph 243,, ohne weitere Begründung "den Vorzug" gibt, auseinanderzusetzen.

Bemerkt sei, daß dem Kläger zur Durchsetzung seines Rechts iS des § 125 Abs. 6 AktG jedenfalls die Möglichkeit der Anrufung des Registergerichtes oder eine entsprechende Klage gegen die Gesellschaft zur Verfügung steht (Geßler-Hefermehl, Rz 25 zu § 175; Großkomm.2 Rz 15 zu § 125; Kölner Kommentar Rz 15 zu § 175). Ist es aber für das Verfahrensergebnis ohne Bedeutung, ob die Behauptung des Klägers als erwiesen angenommen wird, es sei ihm der Aufsichtsratsbericht nicht zugestellt worden, obwohl er dies verlangt habe, ist der Rechtsstreit hinsichtlich des Hauptbegehrens im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz spruchreif.Bemerkt sei, daß dem Kläger zur Durchsetzung seines Rechts iS des Paragraph 125, Absatz 6, AktG jedenfalls die Möglichkeit der Anrufung des Registergerichtes oder eine entsprechende Klage gegen die Gesellschaft zur Verfügung steht (Geßler-Hefermehl, Rz 25 zu Paragraph 175,; Großkomm.2 Rz 15 zu Paragraph 125,; Kölner Kommentar Rz 15 zu Paragraph 175,). Ist es aber für das Verfahrensergebnis ohne Bedeutung, ob die Behauptung des Klägers als erwiesen angenommen wird, es sei ihm der Aufsichtsratsbericht nicht zugestellt worden, obwohl er dies verlangt habe, ist der Rechtsstreit hinsichtlich des Hauptbegehrens im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz spruchreif.

Daß auch das auf § 107 AktG gegründete Eventualbegehren des Klägers erfolglos bleiben muß, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.Daß auch das auf Paragraph 107, AktG gegründete Eventualbegehren des Klägers erfolglos bleiben muß, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

Offengelassen wurde von der zweiten Instanz, ob ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 111 Abs. 2 AktG das Eventualbegehren rechtfertigen könnte.Offengelassen wurde von der zweiten Instanz, ob ein Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 111, Absatz 2, AktG das Eventualbegehren rechtfertigen könnte.

Nach § 111 Abs. 2 AktG sind in der in der Hauptversammlung aufzunehmenden Niederschrift .... insbesondere das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlußfassung anzugeben; der Beschluß ist andernfalls gemäß § 199 Abs. 1 Z 2 AktG nichtig.Nach Paragraph 111, Absatz 2, AktG sind in der in der Hauptversammlung aufzunehmenden Niederschrift .... insbesondere das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlußfassung anzugeben; der Beschluß ist andernfalls gemäß Paragraph 199, Absatz eins, Ziffer 2, AktG nichtig.

Nach den Feststellungen war Mag. S*** Vollmachtsträger für verschiedene Aktionäre. Er vertrat 3.005 der 4.000 Stimmen, wobei auf den Vorstand Dkfm. Martin Z*** 995, auf das Aufsichtsratsmitglied KR Dr. Martin Z*** 710 Stimmen und auf funktionslose Aktionäre 1.300 Stimmen entfielen. Vor der Beschlußfassung über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates ersuchte der Vorsitzende der Hauptversammlung den Vorstand und die Mitglieder des Aufsichtsrates bzw. deren Bevollmächtigte, sich der von ihnen vertretenen Stimme des jeweils zu Entlastenden zu enthalten. Mag. S*** stimmte durch Handaufheben für die Entlastung beider Organe, ohne darauf aufmerksam zu machen, daß er sich hiebei irgendwelcher Stimmen enthalte. Im Protokoll wurde daraufhin vermerkt, daß die Abstimmung, bei der sich die Vollmachtsträger jeweils der Stimme enthalten hätten, die einhellige Annahme durch die stimmberechtigten Aktionärsvertreter ergebe, was vom Vorsitzenden hierauf ausdrücklich festgestellt werde. Das ziffernmäßige Abstimmungsergebnis (pro- und contra-Stimmen, Stimmenthaltungen) wurde weder verkündet, noch protokolliert.

Wurde der Beschluß einhellig gefaßt, ist es schon begrifflich nicht möglich, festzuhalten, wieviele Stimmen gegen den gestellten Antrag gestimmt haben. Die Zahl der abgegebenen Stimmen braucht bei einstimmiger Annahme nicht angegeben zu werden. Auch Stimmenthaltungen müssen in die Niederschrift nicht aufgenommen werden, auch nicht aus dem Grund eines Stimmverbotes (Geßler-Hefermehl, Aktiengesetz, Rz 24 zu § 130; Kölner Kommentar Rz 4 a zu § 130; ebenso Großkomm.3 Anm. 6 zu § 130). Eine unrichtige Beurkundung oder Verkündung der gefaßten Beschlüsse ist daher nicht gegeben. Selbst wenn man daher das zum Hauptbegehren erstattete Vorbringen des Klägers über einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 111 Abs. 2 AktG als durch das Eventualbegehren gedeckt ansehen wollte (zu einem Erfolg des Hauptbegehrens kann es aus den vom Erstgericht aufgezeigten Gründen nicht führen, weil dieses ein Rechtsgestaltungsbegehren, nicht ein Feststellungsbegehren darstellt), muß deshalb auch das Eventualbegehren erfolglos bleiben.Wurde der Beschluß einhellig gefaßt, ist es schon begrifflich nicht möglich, festzuhalten, wieviele Stimmen gegen den gestellten Antrag gestimmt haben. Die Zahl der abgegebenen Stimmen braucht bei einstimmiger Annahme nicht angegeben zu werden. Auch Stimmenthaltungen müssen in die Niederschrift nicht aufgenommen werden, auch nicht aus dem Grund eines Stimmverbotes (Geßler-Hefermehl, Aktiengesetz, Rz 24 zu Paragraph 130,; Kölner Kommentar Rz 4 a zu Paragraph 130,; ebenso Großkomm.3 Anmerkung 6 zu Paragraph 130,). Eine unrichtige Beurkundung oder Verkündung der gefaßten Beschlüsse ist daher nicht gegeben. Selbst wenn man daher das zum Hauptbegehren erstattete Vorbringen des Klägers über einen Verstoß gegen die Vorschrift des Paragraph 111, Absatz 2, AktG als durch das Eventualbegehren gedeckt ansehen wollte (zu einem Erfolg des Hauptbegehrens kann es aus den vom Erstgericht aufgezeigten Gründen nicht führen, weil dieses ein Rechtsgestaltungsbegehren, nicht ein Feststellungsbegehren darstellt), muß deshalb auch das Eventualbegehren erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung erfolgte hinsichtlich der Verfahrenskosten erster Instanz nach § 41 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach den §§ 41, 50 ZPO. Bei der Kostenberechnung war auf die Berufung des Klägers im Kostenpunkt Bedacht zu nehmen, die zum Teil berechtigt ist. Es liegt einerseits ein Rechenfehler in der Berechnung des Einheitssatzes für den vorbereitenden Schriftsatz ON 7 vor (S 2.095,-- statt S 2.059,50), der bei der Kostenbestimmung des Erstgerichtes übernommen wurde, andererseits werden die Mehrkosten durch die Inanspruchnahme eines Flugzeuges für die Zureise zur Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 durch die Geringhaltung anderer Kosten im Sinne der TP 9 nicht aufgewogen und können daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden. Flug-, Taxi- und Hotelkosten wurden mit S 7.795,-- verzeichnet (eine Entschädigung für Zeitversäumnis wurde nicht verzeichnet). Ein Vergleich ergibt jedoch an Kosten einer Eisenbahnfahrt 1. Klasse nach Feldkirch und zurück von S 2.080,--, eines Schlafwagenzuschlages für die Hinfahrt von S 610,--, einer Zeitversäumnis von 28 Stunden (Wien ab 22 Uhr, Rückkehr in Wien 23 Uhr, zuzüglich angemessener Zeit für die Fahrt zum und vom Bahnhof) a S 117,-- von S 3.276,--, Straßenbahn in WienDie Kostenentscheidung erfolgte hinsichtlich der Verfahrenskosten erster Instanz nach Paragraph 41, ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach den Paragraphen 41, 50, ZPO. Bei der Kostenberechnung war auf die Berufung des Klägers im Kostenpunkt Bedacht zu nehmen, die zum Teil berechtigt ist. Es liegt einerseits ein Rechenfehler in der Berechnung des Einheitssatzes für den vorbereitenden Schriftsatz ON 7 vor (S 2.095,-- statt S 2.059,50), der bei der Kostenbestimmung des Erstgerichtes übernommen wurde, andererseits werden die Mehrkosten durch die Inanspruchnahme eines Flugzeuges für die Zureise zur Tagsatzung vom 18. Jänner 1989 durch die Geringhaltung anderer Kosten im Sinne der TP 9 nicht aufgewogen und können daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden. Flug-, Taxi- und Hotelkosten wurden mit S 7.795,-- verzeichnet (eine Entschädigung für Zeitversäumnis wurde nicht verzeichnet). Ein Vergleich ergibt jedoch an Kosten einer Eisenbahnfahrt 1. Klasse nach Feldkirch und zurück von S 2.080,--, eines Schlafwagenzuschlages für die Hinfahrt von S 610,--, einer Zeitversäumnis von 28 Stunden (Wien ab 22 Uhr, Rückkehr in Wien 23 Uhr, zuzüglich angemessener Zeit für die Fahrt zum und vom Bahnhof) a S 117,-- von S 3.276,--, Straßenbahn in Wien

Taxi in Feldkirch (2 x S 45,--) sowie für die Hauptmahlzeiten eines Tages (TP 9 Z 2) von S 250,--, zusammen S 6.346,--, so daß der Kostenzuspruch entsprechend zu kürzen war. Taxi in Feldkirch (2 x S 45,--) sowie für die Hauptmahlzeiten eines Tages (TP 9 Ziffer 2,) von S 250,--, zusammen S 6.346,--, so daß der Kostenzuspruch entsprechend zu kürzen war.

Bemerkt sei, daß die Beklagte auch im Berufungsverfahren gemäß TP 9 die Kosten für einen Flug nach Innsbruck zuzüglich Taxi und Zeitversäumnis verzeichnet hat; doch hat sich dies - bei einem Vergleich wie oben - nicht kostensteigernd ausgewirkt. Die der Beklagten zuerkannten Kosten des Berufungsverfahrens von S 29.372,50 waren nur die Kosten eines angenommenen Kostenrekurses des Klägers (Bemessungsgrundlage im Sinne des ersiegten Betrages S 2.395,60) im Betrage von S 969,60 zu kürzen, sodaß S 28.402,90 verbleiben.