Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner und Dr. Hubert Schweighofer, Rechtsanwälte in Melk, gegen die beklagte Partei H***** AG, *****, vertreten durch Dr. Thomas Lederer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 250.721,27 EUR (sA), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2008, GZ 1 R 222/08m-26, mit dem das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 4. September 2008, GZ 4 Cg 71/07b-22, infolge Berufung der beklagten Partei aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin schloss am 27. 6. 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Versicherer für den Zeitraum vom 1. 5. 1997 bis 30. 4. 2012 eine Lebensversicherung mit Zusatzversicherung für bestimmte schwere Erkrankungen ab. Versicherte Person ist Franz Z*****. Dem Versicherungsvertrag liegen die „Allgemeinen Bedingungen für die Zusatzversicherung mit Leistung bei bestimmten schweren Erkrankungen nach Tarif D" (im Folgenden: ABZ) zugrunde, die unter anderem folgende Bestimmungen aufweisen:

㤠1 Was ist versichert?

Die vereinbarte Leistung zahlen wir bei bestimmter schwerer Erkrankung der bzw. einer versicherten Person innerhalb der Versicherungsdauer dieser Zusatzversicherung, wenn die versicherte Person den Eintritt der Erkrankung oder die durchgeführte Operation mindestens 30 Tage überlebt ...

...

§ 2 Was bedeutet bestimmte schwere Erkrankung im Sinne dieser Bedingungen?Paragraph 2, Was bedeutet bestimmte schwere Erkrankung im Sinne dieser Bedingungen?

Als bestimmte schwere Erkrankung gilt, wenn bei einer versicherten Person durch einen Arzt Krankheiten festgestellt oder aufgrund ärztlicher Diagnose Operationen vorgenommen wurden, die im Folgenden abschließend aufgeführt sind:

...

Operation am offenen Herzen zum Ersatz von Herzklappen

Indikation einer Operation am offenen Herzen zum Ersatz von Herzklappen infolge von nach Vertragsabschluss erworbenen Herzklappenfehlern. Der Anspruch auf Leistung entsteht nach Durchführung der Operation.

..."

Im August 2005 wurde beim Versicherten, der bei Abschluss des Versicherungsvertrags keiner ärztlichen Untersuchung unterzogen worden war, eine hochgradige Aortenstenose mit der unbedingten Notwendigkeit einer Herzklappenoperation diagnostiziert. Am 14. 8. 2006 wurde ihm eine mechanische Herzklappenprothese implantiert. Vor der Diagnose der Aortenstenose war dem Versicherten nicht bekannt, dass er seit Geburt über eine bicuspide (zweizipfelige) Aortenklappe verfügte. Eine solche Klappenanomalie muss nicht von vornherein mit einer funktionellen Einschränkung verbunden sein und ist alleine nicht behandlungsbedürftig. Sie begünstigt jedoch die Entwicklung bestimmter Krankheitsbilder, wie etwa eine Herzklappenverkalkung, zieht aber nicht zwangsläufig solche Krankheiten nach sich; bicuspide Aortenklappen können bis ins hohe Alter voll funktionstüchtig bleiben. Eine Herzklappenstenose kann auch bei einer normal ausgebildeten Herzklappe auftreten.

Mit Schreiben vom 7. 12. 2006 lehnte die Beklagte den von der Klägerin wegen der Herzklappenoperation des Versicherten geltend gemachten Leistungsanspruch ab. Da der Herzklappenfehler, der die Operation erforderlich gemacht habe, angeboren und nicht erst nach Vertragsabschluss erworben worden sei, entspreche die Diagnose nicht der Versicherungsdefinition.

Mit der Klage begehrte die Klägerin den Zuspruch von 250.721,27 EUR (sA). Die Behauptung der Beklagten, der Herzklappenfehler sei angeboren und nicht nach Vertragsabschluss erworben worden, treffe nicht zu. Bis etwa 2003/2004 habe der Versicherte ein völlig normales Leben geführt.Mit der Klage begehrte die Klägerin den Zuspruch von 250.721,27 EUR (sA). Die Behauptung der Beklagten, der Herzklappenfehler sei angeboren und nicht nach Vertragsabschluss erworben worden, treffe nicht zu. Bis etwa 2003 aus 2004, habe der Versicherte ein völlig normales Leben geführt.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Der Herzklappenfehler, der die Operation erforderlich gemacht habe, sei angeboren gewesen und daher nicht von der Leistungspflicht erfasst.

Aufgrund einer Rechtswahlklausel ist auf den Rechtsstreit unstrittig deutsches Recht anzuwenden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren (mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens) zur Gänze statt. Es stellte noch fest, dass die Klappenstenose beim Versicherten sicherlich nicht seit seiner Geburt vorgelegen sei. Ob der Versicherte bereits vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags am 27. 6. 1997 an einer krankhaften, behandlungsbedürftigen Herzklappenstenose gelitten habe, die einen künftigen Herzklappenersatz absehbar erscheinen habe lassen, könne nicht festgestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die versicherte Person bereits vor Vertragsabschluss über eine nicht der Norm entsprechend ausgebildete Herzklappe verfügt habe, reiche zum Ausschluss der Versicherungsleistung nicht aus. Da es der Versicherer verabsäumt habe, vor Vertragsabschluss vom Versicherten eine hinreichende Untersuchung etwa auch des Herzens zu verlangen, treffe ihn die Beweislast dafür, dass bereits vor Vertragsabschluss eine Schädigung der Herzklappe bestanden habe, die letztlich den Herzklappenersatz notwendig gemacht habe. Die Klägerin mache die Versicherungsleistung daher zu Recht geltend.

Zufolge Berufung der Beklagten hob das Gericht zweiter Instanz das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer - auf dessen Ansicht es nach deutscher Judikatur ankomme - verstehe unter einem Herzklappenfehler, der eine Operation notwendig mache, einen krankhaften Zustand der Herzklappe im Sinn einer Funktionsstörung. Eine angeborene bicuspide Form der Herzklappe, die mit keiner Funktionsstörung verbunden sei und keine Behandlung erforderlich mache, stelle keinen Herzklappenfehler im Sinn der ABZ dar. Nach deren § 2 dürfe bei Versicherungsbeginn kein Herzklappenfehler bestehen, der einen solchen Schweregrad erreicht habe, dass eine Operation unausweichlich erscheine. Auf diese Weise könne dem berechtigten Interesse des Versicherers, Zweckabschlüsse zu vermeiden und keine Schäden zu übernehmen, deren Wahrscheinlichkeit rein objektiv betrachtet schon zu Versicherungsbeginn überdurchschnittlich hoch sei, angemessen Rechnung getragen werden. Die bloße Disposition für ein späteres Krankheitsbild (hier Herzklappenstenose) sowie die bloße Möglichkeit einer beginnenden Stenose reiche für einen Ausschluss der Versicherungsleistung nicht aus.Zufolge Berufung der Beklagten hob das Gericht zweiter Instanz das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer - auf dessen Ansicht es nach deutscher Judikatur ankomme - verstehe unter einem Herzklappenfehler, der eine Operation notwendig mache, einen krankhaften Zustand der Herzklappe im Sinn einer Funktionsstörung. Eine angeborene bicuspide Form der Herzklappe, die mit keiner Funktionsstörung verbunden sei und keine Behandlung erforderlich mache, stelle keinen Herzklappenfehler im Sinn der ABZ dar. Nach deren Paragraph 2, dürfe bei Versicherungsbeginn kein Herzklappenfehler bestehen, der einen solchen Schweregrad erreicht habe, dass eine Operation unausweichlich erscheine. Auf diese Weise könne dem berechtigten Interesse des Versicherers, Zweckabschlüsse zu vermeiden und keine Schäden zu übernehmen, deren Wahrscheinlichkeit rein objektiv betrachtet schon zu Versicherungsbeginn überdurchschnittlich hoch sei, angemessen Rechnung getragen werden. Die bloße Disposition für ein späteres Krankheitsbild (hier Herzklappenstenose) sowie die bloße Möglichkeit einer beginnenden Stenose reiche für einen Ausschluss der Versicherungsleistung nicht aus.

Hinsichtlich des Streitpunkts, ob der Herzklappenfehler [die Aortenstenose = Einengung der Aortenklappenöffnungsfläche] erst nach Vertragsabschluss entstanden oder schon vorhanden gewesen sei, treffe die Klägerin die Beweislast. Eine Untersuchungsobliegenheit der Beklagten sei in den ABZ nicht vorgesehen. Allerdings sei zugunsten der Klägerin nach den von der deutschen Judikatur bei unüberbrückbaren Beweisschwierigkeiten entwickelten Grundsätzen eine Beweiserleichterung anzunehmen. Solche besonderen Umstände seien im vorliegenden Fall darin zu erblicken, dass sich die zu beurteilende Krankheit als Entwicklung darstelle und zwischen Diagnose und Versicherungsabschluss viele Jahre verstrichen seien. Unter diesen Umständen liege für die Klägerin hinsichtlich der Frage, ob die Herzklappenstenose des Versicherten schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht bestanden habe, ein Beweisnotstand vor. Für die Bejahung des Versicherungsschutzes müsse daher der Nachweis genügen, dass aufgrund der konkreten Umstände die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass bei Versicherungsbeginn (noch) kein operationsbedürftiger Herzklappenfehler beim Versicherten vorgelegen sei. Das Erstgericht habe sich mit dem Schweregrad der Herzklappenstenose des Versicherten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht näher auseinandergesetzt. Zufolge sekundärer Feststellungsmängel sei das Ersturteil daher aufzuheben. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht unter Beiziehung des Sachverständigen ergänzende Feststellungen zu treffen und seine Feststellungen zu konkretisieren haben. Dabei werde neben dem Alter des Versicherten vor allem zu berücksichtigen sein, dass zwischen Diagnose (2005) bzw Operation (2006) und dem Versicherungsabschluss (1997) viele Jahre vergangen seien und der Versicherte bis zur Diagnose keine einschlägigen Beschwerden gehabt habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil in der Rechtsprechung insbesondere zum deutschen Recht nicht abschließend geklärt sei, ob hinsichtlich des Nachweises, dass der Versicherungsfall in Form einer Krankheit nach Versicherungsbeginn eingetreten sei, eine allgemeine Untersuchungsobliegenheit des Versicherers bestehe, sodass er bei Unterbleiben der Untersuchung die Beweislast für ein bestehendes, altes Leiden trage, weiters ob bei herkömmlicher Beweislastverteilung zugunsten des Versicherungsnehmers eine Beweiserleichterung insoweit anzunehmen sei, als dieser nur Tatsachen nachweisen müsse, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen des Versicherungsfalls sprächen.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung dahin abzuändern, dass das klagsstattgebende Ersturteil wiederhergestellt werde.

Die Beklagte beantragt in der Rekursbeantwortung, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin entweder als unzulässig zurückzuweisen oder in der Sache zu entscheiden und die Klage abzuweisen oder dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist, da eine Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs zur Beweiserleichterung angezeigt erscheint, zwar zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Die Rekursausführungen der Klägerin können nicht überzeugen, während die damit bekämpfte, hier etwas zusammengefasst wiedergegebene Entscheidungsbegründung des angefochtenen Beschlusses zutreffend ist. Gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz iVm § 528a ZPO kann daher zunächst auf die Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden. Diese sind, auf die Einwände des Rekurses und der Rekursbeantwortung bezugnehmend, wie folgt zu ergänzen:Die Rekursausführungen der Klägerin können nicht überzeugen, während die damit bekämpfte, hier etwas zusammengefasst wiedergegebene Entscheidungsbegründung des angefochtenen Beschlusses zutreffend ist. Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 528 a, ZPO kann daher zunächst auf die Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden. Diese sind, auf die Einwände des Rekurses und der Rekursbeantwortung bezugnehmend, wie folgt zu ergänzen:

Die Entscheidung des Berufungsgerichts folgt zutreffend der (mit der österreichischen insofern ganz übereinstimmenden) deutschen Judikatur, wonach Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung und aufmerksamer Durchsicht verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Für die Auslegung entscheidend ist neben dem Wortlaut und dem in der Klausel verfolgten Zweck auch der erkennbare Sinnzusammenhang (stRsp, s. etwa VersR 1993, 957 [958]; VersR 2002, 1503; VersR 2006, 968 jeweils mwN uva). Dass, ausgehend von diesen Grundsätzen, die bloße, die Funktionstüchtigkeit nicht beeinträchtigende Fehlbildung der Aortenklappe - eine Stenose (Einengung) lag festgestelltermaßen bei der Geburt des Versicherten noch nicht vor - keinen Herzklappenfehler im Sinn des § 2 ABZ darstellt, liegt auf der Hand.Die Entscheidung des Berufungsgerichts folgt zutreffend der (mit der österreichischen insofern ganz übereinstimmenden) deutschen Judikatur, wonach Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung und aufmerksamer Durchsicht verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Für die Auslegung entscheidend ist neben dem Wortlaut und dem in der Klausel verfolgten Zweck auch der erkennbare Sinnzusammenhang (stRsp, s. etwa VersR 1993, 957 [958]; VersR 2002, 1503; VersR 2006, 968 jeweils mwN uva). Dass, ausgehend von diesen Grundsätzen, die bloße, die Funktionstüchtigkeit nicht beeinträchtigende Fehlbildung der Aortenklappe - eine Stenose (Einengung) lag festgestelltermaßen bei der Geburt des Versicherten noch nicht vor - keinen Herzklappenfehler im Sinn des Paragraph 2, ABZ darstellt, liegt auf der Hand.

Mangels irgendeines Anhaltspunkts im Gesetz und insbesondere auch in den ABZ ist entgegen der vom Erstgericht und von der Klägerin vertretenen Ansicht eine Untersuchungsobliegenheit der Beklagten nicht zu unterstellen. Da der Versicherte (auch nach der vom Erstgericht festgestellten, von der Beklagten vor Vertragsschluss ohnehin eingeholten Auskunft seines Hausarztes) frei von (etwa auf eine Herzerkrankung hindeutenden) Beschwerden war, bestand für die Vornahme einer echokardiographischen Untersuchung keinerlei Veranlassung. Die Unterlassung einer solchen Untersuchung wird von der Rekurswerberin daher zu Unrecht bemängelt. Ohne Bestehen einer derartigen Untersuchungspflicht und somit ohne die Verletzung einer solchen durch die Beklagte kann an der Beweislast der Klägerin dafür, dass der Herzklappenfehler vom Versicherten erst nach Vertragsabschluss erworben wurde, entgegen der Meinung der Rekurswerberin kein Zweifel bestehen. Hat doch die Beweislast für den Eintritt des Versicherungsfalls nach auch in Deutschland ganz herrschender Meinung der Versicherungsnehmer zu tragen (Kollhosser in Prölss/Martin VVG27 § 49 Rn 32 mwN uva; vgl RIS-Justiz RS0043438, RS0080003 und RS0043563). Wie der Oberste Gerichtshof bei ganz vergleichbarer Rechtslage bereits zu 7 Ob 25/79 ausgeführt hat, muss bei Bestehen der Möglichkeit, dass ein Ereignis entweder während der Versicherungszeit oder außerhalb dieser eingetreten ist, derjenige, der eine Leistung aus der Versicherung in Anspruch nehmen will, beweisen, dass dieses Ereignis während der Versicherungszeit eingetreten und demnach als Versicherungsfall zu behandeln ist (RIS-Justiz RS0043496).Mangels irgendeines Anhaltspunkts im Gesetz und insbesondere auch in den ABZ ist entgegen der vom Erstgericht und von der Klägerin vertretenen Ansicht eine Untersuchungsobliegenheit der Beklagten nicht zu unterstellen. Da der Versicherte (auch nach der vom Erstgericht festgestellten, von der Beklagten vor Vertragsschluss ohnehin eingeholten Auskunft seines Hausarztes) frei von (etwa auf eine Herzerkrankung hindeutenden) Beschwerden war, bestand für die Vornahme einer echokardiographischen Untersuchung keinerlei Veranlassung. Die Unterlassung einer solchen Untersuchung wird von der Rekurswerberin daher zu Unrecht bemängelt. Ohne Bestehen einer derartigen Untersuchungspflicht und somit ohne die Verletzung einer solchen durch die Beklagte kann an der Beweislast der Klägerin dafür, dass der Herzklappenfehler vom Versicherten erst nach Vertragsabschluss erworben wurde, entgegen der Meinung der Rekurswerberin kein Zweifel bestehen. Hat doch die Beweislast für den Eintritt des Versicherungsfalls nach auch in Deutschland ganz herrschender Meinung der Versicherungsnehmer zu tragen (Kollhosser in Prölss/Martin VVG27 Paragraph 49, Rn 32 mwN uva; vergleiche RIS-Justiz RS0043438, RS0080003 und RS0043563). Wie der Oberste Gerichtshof bei ganz vergleichbarer Rechtslage bereits zu 7 Ob 25/79 ausgeführt hat, muss bei Bestehen der Möglichkeit, dass ein Ereignis entweder während der Versicherungszeit oder außerhalb dieser eingetreten ist, derjenige, der eine Leistung aus der Versicherung in Anspruch nehmen will, beweisen, dass dieses Ereignis während der Versicherungszeit eingetreten und demnach als Versicherungsfall zu behandeln ist (RIS-Justiz RS0043496).

Oberstgerichtliche Judikatur dazu, ob in einem Fall wie dem vorliegenden das Beweismaß hinsichtlich der Frage, ob ein eine Operation indizierender Herzklappenfehler beim Versicherten bereits bei Vertragsschluss vorlag oder erst danach aufgetreten ist, - wie in der Regel sonst - die hohe Wahrscheinlichkeit sein muss (7 Ob 260/04t uva; RIS-Justiz RS0110701), oder - wie das Berufungsgericht meint - dafür die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreicht, gibt es auch in Österreich nicht. Wie in Deutschland ist allerdings auch in Österreich im Versicherungsvertragsrecht anerkannt, dass dem Versicherungsnehmer wegen großer Beweisschwierigkeiten Beweiserleichterungen zustehen können. So kann es etwa in der Schadensversicherung (zB in der Unfall- und in vielen Formen der Diebstahlversicherung) genügen, wenn der Versicherungsnehmer ein Mindestmaß an Tatsachen beweist, die das äußere Erscheinungsbild eines Versicherungsfalls bilden (Schauer, Versicherungsvertragsrecht3, 194; RIS-Justiz RS0102499). In diesem Sinn reicht nach herrschender Meinung etwa für den Beweis eines Kraftfahrzeugdiebstahls zunächst der Nachweis durch den Versicherungsnehmer hin, dass das Fahrzeug ordnungsgemäß abgestellt und nach ununterbrochener Abwesenheit bei der Rückkehr nicht mehr aufgefunden wurde. Hat der Versicherungsnehmer solcherart den Nachweis für das äußere Erscheinungsbild eines Diebstahls erbracht, kann der Versicherer Umstände beweisen, die gegen das Vorliegen des Versicherungsfalls sprechen. Der bloße Anschein eines Diebstahls ist dann schon widerlegt, wenn Umstände nachgewiesen werden, die ernsthaft für die Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs sprechen (7 Ob 2094/96h ua). Im Sinn eines Indizienbeweises stehen also bei der Kraftfahrzeugdiebstahlversicherung sowohl dem Versicherungsnehmer als auch dem Versicherer Beweiserleichterungen zu (Schauer aaO 195 f; ÖBl 1988, 165 ua).

Zwar ist der vorliegende Fall mit diesen Rechtsfällen nicht unmittelbar vergleichbar. Besondere Beweisschwierigkeiten sind aber auch hier gegeben: Der dem Versicherungsnehmer obliegende Nachweis des Versicherungsfalls, nämlich dass die eine Herzklappenoperation notwendig machende Erkrankung erst nach Vertragsabschluss ausbrach, wird sehr erschwert, wenn wie im vorliegenden Fall zwischen Vertragsabschluss und Diagnose der betreffenden, nur langsam sich entwickelnden und (daher) lange unbemerkt bleibenden Erkrankung (Herzklappenstenose zufolge Verkalkung) ein Zeitraum von mehreren Jahren verstreicht. Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, dass es unter solchen Umständen angezeigt erscheint, dem Versicherungsnehmer aus Gründen der Fairness eine gewisse Beweiserleichterung zu gewähren. Die Ansicht des Berufungsgerichts, angesichts der gegebenen Beweisschwierigkeit müsse der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Entstehens der Erkrankung erst nach Vertragsabschluss genügen, ist sachlich gerechtfertigt und daher zu billigen.

Da die Rechtsansichten, auf denen der dem Erstgericht erteilte Auftrag zur Verfahrensergänzung beruht, frei von Rechtsirrtum sind, ist es dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, verwehrt, die Notwendigkeit der dem Erstgericht aufgetragenen ergänzenden Beweisaufnahme zur Verbreiterung der Feststellungsbasis zu überprüfen (RIS-Justiz RS0042179; RS0113643 [T2]).

Dem Rekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.