Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*, Kaufmann in *, BRD, vertreten durch Dr. Manfred Traxlmayr, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei W*, Gesellschaft m.b.H. in *, vertreten durch Dr. Otto Haselauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen 50.000 DM samt Anhang, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil bzw. den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. Juni 1976, GZ. 4 R 84/76-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Landesgerichtes Linz als Handelsgerichtes vom 1. März 1976, GZ. 9 Cg 1391/74-14 teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Endurteil vorbehalten.

II. Denrömisch zwei. Den

                                          B e s c h l u ß

              gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Unbestritten ist folgender Sachverhalt:

Mit Kaufvertrag vom 7. August 1970 (Beilage ./B) erwarb der Kläger von der Beklagten um den Kaufpreis von 50.000,-- DM eine Eigentumswohnung in *. In der Folge machte die Beklagte von dem ihr im Punkt XVII des Kaufvertrages unter bestimmten Bedingungen eingeräumten Wiederkaufsrecht Gebrauch. Mit Urteil des Erstgerichtes vom 17. April 1974 1 Cg 45/74-19, wurde der nunmehrige Kläger schuldig erkannt, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes der nunmehrigen Beklagten an dem ihm gehörigen Liegenschaftsanteil samt Eigentumswohnung einzuwilligen. Obwohl nach Punkt XVII des vorgenannten Kaufvertrages bei Ausübung des Wiederkaufsrechtes der von der Beklagten rückzuerstattende Kaufpreis erst nach neuerlichem Verkauf der Eigentumswohnung fällig werden sollte, machte sich die Beklagte in ihrer zur GZ. 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes erhobenen Klage erbötig, dem Kläger schon bei Einverleibung ihres Eigentumsrechtes den Kaufpreis zurückzuzahlen (siehe Seite 3). Das Eigentumsrecht der Beklagten an der vorgenannten Eigentumswohnung wurde mittlerweile einverleibt.Mit Kaufvertrag vom 7. August 1970 (Beilage ./B) erwarb der Kläger von der Beklagten um den Kaufpreis von 50.000,-- DM eine Eigentumswohnung in *. In der Folge machte die Beklagte von dem ihr im Punkt römisch siebzehn des Kaufvertrages unter bestimmten Bedingungen eingeräumten Wiederkaufsrecht Gebrauch. Mit Urteil des Erstgerichtes vom 17. April 1974 1 Cg 45/74-19, wurde der nunmehrige Kläger schuldig erkannt, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes der nunmehrigen Beklagten an dem ihm gehörigen Liegenschaftsanteil samt Eigentumswohnung einzuwilligen. Obwohl nach Punkt römisch siebzehn des vorgenannten Kaufvertrages bei Ausübung des Wiederkaufsrechtes der von der Beklagten rückzuerstattende Kaufpreis erst nach neuerlichem Verkauf der Eigentumswohnung fällig werden sollte, machte sich die Beklagte in ihrer zur GZ. 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes erhobenen Klage erbötig, dem Kläger schon bei Einverleibung ihres Eigentumsrechtes den Kaufpreis zurückzuzahlen (siehe Seite 3). Das Eigentumsrecht der Beklagten an der vorgenannten Eigentumswohnung wurde mittlerweile einverleibt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung des Schillinggegenwertes von 50.000,-- DM am Zahlungstag samt Anhang. Die Beklagte weigere sich, den von ihm entrichteten Kaufpreis von 50.000,-- DM zurückzuzahlen. Die Beklagte habe den Weiterverkauf der Eigentumswohnung arglistig hintertrieben und damit den Eintritt der Vertragsbedingung für die Fälligkeit des rückzuerstattenden Kaufpreises (wider Treu und Glauben) vereitelt. Die Beklagte beantragt Klagsabweisung; sie bestreitet die Fälligkeit der Klagsforderung. Ihre im Verfahren 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes abgegebene Erklärung, den Kaufpreis schon bei Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung zurückzuerstatten, habe nur ein an den Kläger gerichtetes Anbot enthalten, das mangels Annahme seinen verbindlichen Charakter verloren habe. Bei Abgabe dieser Erklärung hätten außerdem deutsche Staatsbürger ohne Schwierigkeiten in Österreich Liegenschaften erwerben können. Dies sei infolge der mittlerweile eingetretenen restringierenden devisenbehördlichen Maßnahmen jetzt nicht mehr möglich. Die Beklagte sei daher bisher nicht in der Lage gewesen, die Eigentumswohnung weiterzuveräußern. Schließlich erhob die Beklagte aufrechnungsweise folgende Gegenforderungen:

a) Grunderwerbssteuer für Wiedererwerb            29.088,-- S

b) infolge des Verhaltens des Klägers 

ausgelegte Mäklergebühr                                   28.400,-- S

c) Wertminderung der Wohnung einschließlich

Benützungsentgelt                                             24.850,-- S

d) Rückstände aus der Betriebskosten-,

Heizkosten- und Instandhaltungskostenabrechnung,

Grundsteuernachverrechnung                               3.457,66 S

e) Überhang für Instandhaltungskosten                    557,10 S

f) Auslagen für Maler- und Reparaturarbeiten

in der Wohnung                                                   3.000,-- S

                                                  zusammen       89.352,76 S.

Das Erstgericht entschied mit Teilurteil im Sinne der Klagsforderung (ohne Zinsen). Es war der Ansicht, die Beklagte sei an die in ihrer Klage zwecks Geltendmachung des Wiederkaufsrechtes (GZ. 1 Cg 45/74) abgegebene Erklärung, den Kaufpreis bereits bei Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung zurückzuzahlen, gebunden. Mit dem Einwand der Beklagten, sie sei bei Abgabe der Erklärung von anderen devisenrechtlichen Voraussetzungen des Erwerbes von Eigentumswohnungen durch Ausländer ausgegangen, sei für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen, weil eine Veräußerung der strittigen Wohnung auch an Inländer erfolgen könne. Über die bereits fällige Klagsforderung könne daher wegen fehlender Konnexität der eingewendeten Gegenforderung mit Teilurteil abgesprochen werden.

Das Berufungsgericht sprach die Beklagte schuldig, dem Kläger 37.404,82 DM in österreichischer Schillingswährung zum Umrechnungskurs (Devisenbriefkurs) der Wiener Börse am Zahlungstag zu bezahlen, hob im übrigen das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur Erörterung der restlichen Klagsforderung (12.595,18 DM) und der eingewendeten Gegenforderungen von 89.352,76 S zur neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Das Berufungsgericht traf auf Grund einer von der österreichischen Nationalbank eingeholten Auskunft (Seiten 63 bis 65) über den Devisenbriefkurs der DM an der Wiener Börse die ergänzende Feststellung, daß dieser am 16. Juni 1975 709,42 S (für 100 DM) betrug. Das Berufungsgericht war der Ansicht, die Beklagte sei nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 7. August 1970 zur Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises wohl erst nach Wiederverkauf der strittigen Eigentumswohnung verpflichtet. Im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 habe sie aber zur Entschärfung der vom Kläger erhobenen Einrede der Sittenwidrigkeit der vorgenannten Vereinbarung erklärt, daß sie schon mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung den ihr gezahlten Kaufpreis zurückzahlen werde. Damit habe die Beklagte auf ihr Recht, den Kaufpreis nicht vor Weiterverkauf der Wohnung zurückzuzahlen, verzichtet. Zur Annahme eines solchen Verzichtes sei wohl die Zustimmung des anderen Vertragspartners erforderlich, die jedoch auch stillschweigend erfolgen könne. Eine solche Zustimmung sei hier anzunehmen, weil der auf Rückstellung seiner Eigentumswohnung belangte Kläger ein besonderes Interesse daran haben mußte, im Falle seiner Verurteilung den von ihm entrichteten Kaufpreis so bald wie möglich zurückzuerhalten. Die vorgenannte Erklärung im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes sei außerdem von der Beklagten zur Begegnung der vom Kläger erhobenen Einrede der Sittenwidrigkeit abgegeben worden. In der nunmehr von der Beklagten erhobenen Einwendung der mangelnden Fälligkeit der Klagsforderung müsse außerdem ein sittenwidriger Rechtsmißbrauch erblickt werden. Die Fälligkeit der Klagsforderung sei daher bereits eingetreten. Zwischen dieser und den eingewendeten Gegenforderungen bestehe jedoch entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ein rechtlicher Zusammenhang. Die Beklagte stütze nämlich ihre Gegenforderungen ebenso wie der Kläger die Klagsforderung auf die Bestimmungen des Kaufvertrages vom 7. August 1970 (Beilage. /B). Bis zur Höhe der eingewendeten Gegenforderungen sei daher die Fällung eines Teilurteiles über den Klagsanspruch unzulässig (§ 391 Abs. 3 ZPO). In diesem Umfang müsse das Ersturteil der Aufhebung verfallen, weil der Erstrichter im Hinblick auf seine verfehlte Rechtsansicht die Berechtigung der eingewendeten Gegenforderungen nicht geprüft habe. Über den die Gesamthöhe der Gegenforderungen übersteigenden Teil des Klagsanspruches könne hingegen bereits mit Teilurteil abgesprochen werden. Bei der hiezu erforderlichen Bewertung des Klagsanspruches sei davon auszugehen, daß dieser eine echte Fremdwährungsschuld darstelle, bei der nach Art. 8 Nr. 8 der 4. EVzHGB mangels gegenteiliger Vereinbarungen Zahlung in inländischer Währung erfolgen könne. Mit der Erhebung der Aufrechnungseinrede habe aber die Beklagte von der ihr eingeräumten Ersetzungsbefugnis Gebrauch gemacht. Damit komme als Zeitpunkt der Zahlung jener der Aufrechnungserklärung der Beklagten in Frage, die von ihr erstmals in der Verhandlungstagsatzung am 16. Juni 1975 (ON 7) vorgetragen worden sei. An diesem Tage habe der Devisenbriefkurs der Wiener Börse für 100 DM 709,42 S betragen. Der Klagsforderung von 50.000 DM entspreche daher ein Schillinggegenwert von 354.710,-- S. Nach Abzug der Gegenforderungen von 89.352,76 S verbleibe ein dem Kläger bereits zuzuerkennender Schillinggegenwert zum vorgenannten Zeitpunkt von 265.357,24 S. Die Rückrechnung dieses Betrages ergebe 37.404,82 DM, deren Gegenwert die Beklagte nach dem Kurswert am Zahlungstage zu entrichten haben werde. In diesem Umfange sei daher das Ersturteil mit der Maßgabe der der Beklagten zukommenden Ersetzungsbefugnis zu bestätigen. Hinsichtlich der restlichen Klagsforderung von 12.595,18 DM und der Gegenforderungen von 89.352,76 S sei hingegen die Rechtssache noch nicht spruchreif.Das Berufungsgericht sprach die Beklagte schuldig, dem Kläger 37.404,82 DM in österreichischer Schillingswährung zum Umrechnungskurs (Devisenbriefkurs) der Wiener Börse am Zahlungstag zu bezahlen, hob im übrigen das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur Erörterung der restlichen Klagsforderung (12.595,18 DM) und der eingewendeten Gegenforderungen von 89.352,76 S zur neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Das Berufungsgericht traf auf Grund einer von der österreichischen Nationalbank eingeholten Auskunft (Seiten 63 bis 65) über den Devisenbriefkurs der DM an der Wiener Börse die ergänzende Feststellung, daß dieser am 16. Juni 1975 709,42 S (für 100 DM) betrug. Das Berufungsgericht war der Ansicht, die Beklagte sei nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 7. August 1970 zur Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises wohl erst nach Wiederverkauf der strittigen Eigentumswohnung verpflichtet. Im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 habe sie aber zur Entschärfung der vom Kläger erhobenen Einrede der Sittenwidrigkeit der vorgenannten Vereinbarung erklärt, daß sie schon mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung den ihr gezahlten Kaufpreis zurückzahlen werde. Damit habe die Beklagte auf ihr Recht, den Kaufpreis nicht vor Weiterverkauf der Wohnung zurückzuzahlen, verzichtet. Zur Annahme eines solchen Verzichtes sei wohl die Zustimmung des anderen Vertragspartners erforderlich, die jedoch auch stillschweigend erfolgen könne. Eine solche Zustimmung sei hier anzunehmen, weil der auf Rückstellung seiner Eigentumswohnung belangte Kläger ein besonderes Interesse daran haben mußte, im Falle seiner Verurteilung den von ihm entrichteten Kaufpreis so bald wie möglich zurückzuerhalten. Die vorgenannte Erklärung im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes sei außerdem von der Beklagten zur Begegnung der vom Kläger erhobenen Einrede der Sittenwidrigkeit abgegeben worden. In der nunmehr von der Beklagten erhobenen Einwendung der mangelnden Fälligkeit der Klagsforderung müsse außerdem ein sittenwidriger Rechtsmißbrauch erblickt werden. Die Fälligkeit der Klagsforderung sei daher bereits eingetreten. Zwischen dieser und den eingewendeten Gegenforderungen bestehe jedoch entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ein rechtlicher Zusammenhang. Die Beklagte stütze nämlich ihre Gegenforderungen ebenso wie der Kläger die Klagsforderung auf die Bestimmungen des Kaufvertrages vom 7. August 1970 (Beilage. /B). Bis zur Höhe der eingewendeten Gegenforderungen sei daher die Fällung eines Teilurteiles über den Klagsanspruch unzulässig (Paragraph 391, Absatz 3, ZPO). In diesem Umfang müsse das Ersturteil der Aufhebung verfallen, weil der Erstrichter im Hinblick auf seine verfehlte Rechtsansicht die Berechtigung der eingewendeten Gegenforderungen nicht geprüft habe. Über den die Gesamthöhe der Gegenforderungen übersteigenden Teil des Klagsanspruches könne hingegen bereits mit Teilurteil abgesprochen werden. Bei der hiezu erforderlichen Bewertung des Klagsanspruches sei davon auszugehen, daß dieser eine echte Fremdwährungsschuld darstelle, bei der nach Artikel 8, Nr. 8 der 4. EVzHGB mangels gegenteiliger Vereinbarungen Zahlung in inländischer Währung erfolgen könne. Mit der Erhebung der Aufrechnungseinrede habe aber die Beklagte von der ihr eingeräumten Ersetzungsbefugnis Gebrauch gemacht. Damit komme als Zeitpunkt der Zahlung jener der Aufrechnungserklärung der Beklagten in Frage, die von ihr erstmals in der Verhandlungstagsatzung am 16. Juni 1975 (ON 7) vorgetragen worden sei. An diesem Tage habe der Devisenbriefkurs der Wiener Börse für 100 DM 709,42 S betragen. Der Klagsforderung von 50.000 DM entspreche daher ein Schillinggegenwert von 354.710,-- S. Nach Abzug der Gegenforderungen von 89.352,76 S verbleibe ein dem Kläger bereits zuzuerkennender Schillinggegenwert zum vorgenannten Zeitpunkt von 265.357,24 S. Die Rückrechnung dieses Betrages ergebe 37.404,82 DM, deren Gegenwert die Beklagte nach dem Kurswert am Zahlungstage zu entrichten haben werde. In diesem Umfange sei daher das Ersturteil mit der Maßgabe der der Beklagten zukommenden Ersetzungsbefugnis zu bestätigen. Hinsichtlich der restlichen Klagsforderung von 12.595,18 DM und der Gegenforderungen von 89.352,76 S sei hingegen die Rechtssache noch nicht spruchreif.

Die Beklagte bekämpft das (Teil)urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund des § 503 Z. 4 ZPO und beantragt, es im Sinne einer Abweisung des (vom Teilurteil erfaßten Teiles des) Klagebegehrens abzuändern oder die Urteile der Untergerichte im vorgenannten Umfange aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen. Weiters bekämpft die Beklagte den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, ihn aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über ihre Berufung aufzutragen.Die Beklagte bekämpft das (Teil)urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO und beantragt, es im Sinne einer Abweisung des (vom Teilurteil erfaßten Teiles des) Klagebegehrens abzuändern oder die Urteile der Untergerichte im vorgenannten Umfange aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen. Weiters bekämpft die Beklagte den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, ihn aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über ihre Berufung aufzutragen.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

a) Die Revision ist nicht berechtigt:

Die Revisionswerberin ist der Ansicht, die Fällung des bekämpften Teilurteiles sei nach § 391 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil das Berufungsgericht nur über einen Teil des Klagsanspruches abgesprochen habe. Außerdem fehle es an einer prozessualen Zweckmäßigkeit für die Fällung des Teilurteiles.Die Revisionswerberin ist der Ansicht, die Fällung des bekämpften Teilurteiles sei nach Paragraph 391, Absatz eins, ZPO unzulässig, weil das Berufungsgericht nur über einen Teil des Klagsanspruches abgesprochen habe. Außerdem fehle es an einer prozessualen Zweckmäßigkeit für die Fällung des Teilurteiles.

Mit diesen Ausführungen bekämpft die Revisionswerberin nicht die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, sondern rügt einen diesem angeblich unterlaufenden Verfahrensmangel. Ihre vorgenannten Darlegungen sind daher als Mängelrüge zu betrachten, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Vorauszuschicken ist, daß der Verstoß eines Gerichtes gegen die prozessualen Vorschriften über die Zulässigkeit eines Teilurteiles im Gegensatz zu seiner Ermessensentscheidung über die Zweckmäßigkeit der Fällung eines Teilurteiles von den Prozeßparteien bekämpft werden kann (Fasching III, S. 570, SZ 42/162, RZ 1960/83, zuletzt 7 Ob 53, 54/76).Vorauszuschicken ist, daß der Verstoß eines Gerichtes gegen die prozessualen Vorschriften über die Zulässigkeit eines Teilurteiles im Gegensatz zu seiner Ermessensentscheidung über die Zweckmäßigkeit der Fällung eines Teilurteiles von den Prozeßparteien bekämpft werden kann (Fasching römisch drei, S. 570, SZ 42/162, RZ 1960/83, zuletzt 7 Ob 53, 54/76).

§ 391 Abs. 1 ZPO sieht die Erlassung eines Teilurteiles dann vor, wenn einzelne von mehreren in derselben Klage geltend gemachten Ansprüchen oder ein Teil eines Anspruches durch ausdrückliche Anerkennung von Seiten des Beklagten außer Streit gestellt oder zur Endentscheidung reif ist. Das überwiegende Schrifttum legt die vorgenannte Gesetzesstelle dahin aus, daß die Fällung eines Teilurteiles auch dann zulässig sei, wenn nur ein Teil des Klagsanspruches zur Endentscheidung reif ist (Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege I/2, S. 497, Neumann4 II S. 116 f, Wolff, Grundriß des österreichischen Zivilrechtprozesses S. 187, Holzhammer, österreichisches Zivilrechtprozeßrecht2 S. 283). Nur Fasching vertritt in seinem Kommentar zu ZPO III, S. 569 und 571 ohne Begründung, die Ansicht, die Fällung eines Teilurteiles über einen Teil des in der Klage geltend gemachten Anspruches sei nur dann zulässig, wenn die teilweise Spruchreife durch ein Anerkenntnis des Beklagten (§ 395 ZPO) oder durch einen Verzicht des Klägers (§ 394 Abs. 2 ZPO) eingetreten ist und die Fällung eines Teilurteiles von der Gegenpartei ausdrücklich beantragt wurde. Diese Auslegung Faschings ist jedoch keinesfalls zwingend. Der Wortlaut des § 391 Abs. 1 ZPO (... oder ein Teil eines Anspruches durch ausdrückliches Anerkenntnis von Seiten des Beklagten außer Streit gestellt oder zur Entscheidung reif ist ...) spricht vielmehr für die überwiegende Lehrmeinung, daß ein Teilurteil über einen Teil des Klagsanspruches auch dann gefällt werden kann, wenn die teilweise Spruchreife im Hinblick auf die bisherigen Verfahrensergebnisse (also nicht nur durch Anerkenntnis oder Verzicht) eingetreten ist. Auch Zweckmäßigkeitsgründe sprechen nicht für die einschränkende Auslegung des § 391 Abs. 1 ZPO durch Fasching. Der Oberste Gerichtshof schließt sich daher der vorgenannten vom überwiegenden Schrifttum vertretenen Rechtsansicht an. Die Zweckmäßigkeit des vom Berufungsgericht gefällten Teilurteiles kann hingegen vom Obersten Gerichtshof im Hinblick auf die einleitenden Ausführungen nicht überprüft werden.Paragraph 391, Absatz eins, ZPO sieht die Erlassung eines Teilurteiles dann vor, wenn einzelne von mehreren in derselben Klage geltend gemachten Ansprüchen oder ein Teil eines Anspruches durch ausdrückliche Anerkennung von Seiten des Beklagten außer Streit gestellt oder zur Endentscheidung reif ist. Das überwiegende Schrifttum legt die vorgenannte Gesetzesstelle dahin aus, daß die Fällung eines Teilurteiles auch dann zulässig sei, wenn nur ein Teil des Klagsanspruches zur Endentscheidung reif ist (Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege I/2, S. 497, Neumann4 römisch zwei S. 116 f, Wolff, Grundriß des österreichischen Zivilrechtprozesses S. 187, Holzhammer, österreichisches Zivilrechtprozeßrecht2 S. 283). Nur Fasching vertritt in seinem Kommentar zu ZPO römisch drei, S. 569 und 571 ohne Begründung, die Ansicht, die Fällung eines Teilurteiles über einen Teil des in der Klage geltend gemachten Anspruches sei nur dann zulässig, wenn die teilweise Spruchreife durch ein Anerkenntnis des Beklagten (Paragraph 395, ZPO) oder durch einen Verzicht des Klägers (Paragraph 394, Absatz 2, ZPO) eingetreten ist und die Fällung eines Teilurteiles von der Gegenpartei ausdrücklich beantragt wurde. Diese Auslegung Faschings ist jedoch keinesfalls zwingend. Der Wortlaut des Paragraph 391, Absatz eins, ZPO (... oder ein Teil eines Anspruches durch ausdrückliches Anerkenntnis von Seiten des Beklagten außer Streit gestellt oder zur Entscheidung reif ist ...) spricht vielmehr für die überwiegende Lehrmeinung, daß ein Teilurteil über einen Teil des Klagsanspruches auch dann gefällt werden kann, wenn die teilweise Spruchreife im Hinblick auf die bisherigen Verfahrensergebnisse (also nicht nur durch Anerkenntnis oder Verzicht) eingetreten ist. Auch Zweckmäßigkeitsgründe sprechen nicht für die einschränkende Auslegung des Paragraph 391, Absatz eins, ZPO durch Fasching. Der Oberste Gerichtshof schließt sich daher der vorgenannten vom überwiegenden Schrifttum vertretenen Rechtsansicht an. Die Zweckmäßigkeit des vom Berufungsgericht gefällten Teilurteiles kann hingegen vom Obersten Gerichtshof im Hinblick auf die einleitenden Ausführungen nicht überprüft werden.

In ihrer Rechtsrüge beharrt die Revisionswerberin auf ihrem bereits vor den Unterinstanzen vertretenen Standpunkt, der Klagsanspruch sei noch nicht fällig, weil der Kläger die Rückzahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises erst nach Weiterverkauf der gegenständlichen Eigentumswohnung begehren könne. Die von ihr im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes abgegebene Erklärung, bereits mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung zur Rückerstattung des Kaufpreises bereit zu sein, enthalte nur ein Anbot zu einer Schuldänderung (Punkt XVII des Kaufvertrages vom 7. August 1970) über die Fälligkeit der Klagsforderung, das der rechtzeitigen Annahme durch den Kläger bedurft hätte. Dieses Anbot sei jedoch vom Kläger weder ausdrücklich noch konkludent angenommen worden.In ihrer Rechtsrüge beharrt die Revisionswerberin auf ihrem bereits vor den Unterinstanzen vertretenen Standpunkt, der Klagsanspruch sei noch nicht fällig, weil der Kläger die Rückzahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises erst nach Weiterverkauf der gegenständlichen Eigentumswohnung begehren könne. Die von ihr im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes abgegebene Erklärung, bereits mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der Eigentumswohnung zur Rückerstattung des Kaufpreises bereit zu sein, enthalte nur ein Anbot zu einer Schuldänderung (Punkt römisch siebzehn des Kaufvertrages vom 7. August 1970) über die Fälligkeit der Klagsforderung, das der rechtzeitigen Annahme durch den Kläger bedurft hätte. Dieses Anbot sei jedoch vom Kläger weder ausdrücklich noch konkludent angenommen worden.

Auch diese Ausführungen der Revisionswerberin vermögen nicht zu überzeugen. Mit der vorgenannten im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes abgegebenen Erklärung verzichtete die Revisionswerberin, wie das Berufungsgericht richtig hervorhebt, auf das ihr im Falle der Ausübung ihres Wiederkaufrechtes vertraglich eingeräumte Recht zur Rückzahlung des seinerzeit erhaltenen Kaufpreises erst nach Weiterveräußerung der Eigentumswohnung, indem sie sich bereit erklärte, den Kaufpreis schon mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an dieser Wohnung zurückzuerstatten. Warum, wie die Revisionswerberin meint, ein Verzicht auf dieses Recht nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann nämlich grundsätzlich auf jedes Recht verzichtet werden, soweit es nicht unverzichtbar sein muß oder der Verzicht durch positive Anordnung des Gesetzes ausgeschlossen ist (Klang2 VI, S. 528, SZ 41/33). Derartiges wurde aber von der Revisionswerberin nicht einmal behauptet.Auch diese Ausführungen der Revisionswerberin vermögen nicht zu überzeugen. Mit der vorgenannten im Rechtsstreit 1 Cg 45/74 des Erstgerichtes abgegebenen Erklärung verzichtete die Revisionswerberin, wie das Berufungsgericht richtig hervorhebt, auf das ihr im Falle der Ausübung ihres Wiederkaufrechtes vertraglich eingeräumte Recht zur Rückzahlung des seinerzeit erhaltenen Kaufpreises erst nach Weiterveräußerung der Eigentumswohnung, indem sie sich bereit erklärte, den Kaufpreis schon mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an dieser Wohnung zurückzuerstatten. Warum, wie die Revisionswerberin meint, ein Verzicht auf dieses Recht nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann nämlich grundsätzlich auf jedes Recht verzichtet werden, soweit es nicht unverzichtbar sein muß oder der Verzicht durch positive Anordnung des Gesetzes ausgeschlossen ist (Klang2 römisch sechs, S. 528, SZ 41/33). Derartiges wurde aber von der Revisionswerberin nicht einmal behauptet.

Beizupflichten ist hingegen der Revisionswerberin darin, daß die vom Verzichtenden abgegebene Entsagungserklärung nach der nunmehr herrschenden Vertragstheorie der Annahme des Schuldners bedarf (EvBl 1968/297, 1971/229, RZ 1968/108, zuletzt 7 Ob 509/76). Diese kann jedoch von ihm als empfangsbedürftige Willenserklärung auch stillschweigend angenommen werden (SZ 18/184, EvBl 1960/6, 1971/229, zuletzt 7 Ob 509/76). Hier war nun – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – der Kläger im Falle seiner Verpflichtung zur Rückstellung seiner Eigentumswohnung im Vorprozeß an einer ehestmöglichen Rückerstattung des von ihm geleisteten Kaufpreises besonders interessiert. Wenn er daher eine (ablehnende) Äußerung zu der vorgenannten Verzichtserklärung der Revisionswerberin unterließ, kann darin nach Treu und Glauben nur seine stillschweigende Zustimmung zu dieser erblickt werden. Eine solche genügt aber nach den vorstehenden Darlegungen für das Zustandekommen eines Verzichtsvertrages. Damit ist die Fälligkeit des Klagsanspruches bereits mit der erfolgten Einverleibung des Eigentumsrechtes der Revisionswerberin an der seinerzeitigen Eigentumswohnung des Klägers eingetreten.

Der Revision der Beklagten war somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Revisionskosten gründen sich auf §§ 52/2, 392/2 ZPO.Die Entscheidung über die Revisionskosten gründen sich auf Paragraphen 52 /, 2, 392 /, 2, ZPO.

b) Auch dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.

Die Rekurswerberin hält die Rechtssache im Sinne einer Klagsabweisung für spruchreif, weil die Fälligkeit des (vom Aufhebungsbeschluß betroffenen Teiles) des Klagebegehrens noch nicht eingetreten sei.

Mit ihren diesbezüglichen Darlegungen ist jedoch die Rekurswerberin – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die die Fälligkeit der Klagsforderung bejahenden Ausführungen zu ihrer Revision zu verweisen.

Der Rekurs der Beklagten erweist sich somit ebenfalls als nicht gerechtfertigt.

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf Paragraphen 40, 50, ZPO.