Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E. Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I. Huber als weitere Richter in der Konkurssache betreffend das Vermögen der Verlassenschaft nach dem am 4.November 1990 verstorbenen, zuletzt in ***** wohnhaft gewesenen Siegfried S*****, infolge Revisionsrekurses des Masseverwalters Dr.Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 15.Juli 1992, GZ 3 R 129/92-91, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Leoben vom 18.Mai 1992, GZ S 53/91-79, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

In Abänderung des angefochtenen Beschlusses wird der erstgerichtliche Beschluß wiederhergestellt.

Begründung:

Dr.Richard K***** wurde von dem in der Folge am 4.11.1990 verstorbenen Siegfried S***** auf Zahlung von S 500.000,-- und ab 1.1.1989 jährlich weiteren S 500.000,-- sowie von der St***** Gesellschaft mbH auf Zahlung von 3,5 Millionen S geklagt. Nach dem am 22.5.1991 erfolgten Schluß der mündlichen Verhandlung wurde das in beiden verbundenen Rechtssachen am 8.8.1991 gefällte klageabweisende Urteil den Parteienvertretern am 9.9.1981 zugestellt. Schon vorher, nämlich am 5.7.1991, war über das Vermögen der Verlassenschaft nach Siegfried S***** der Konkurs eröffnet und von Dr.K***** am 30.7.1991 eine Konkursforderung in der Höhe von S 394.786,96 mit der Erklärung angemeldet worden, es handle sich hiebei um die von ihm als Beklagten aufgewendeten Prozeßkosten in den vorgenannten beiden Verfahren. In der Prüfungstagsatzung vom 23.8.1991 bestritt der Masseverwalter diese im Anmeldungsverzeichnis zu Post Nr. 17 eingetragene Forderung, worauf das Konkursgericht dem Dr.K***** mit einem diesem am 5.9.1991 zugestellten Beschluß eine zweimonatige Frist zur klageweisen Geltendmachung der Forderung setzte. Am 9.9.1981 gab der Masseverwalter gegenüber dem Prozeßgericht die Erklärung ab, daß er den Eintritt in die Verlassenschaft nach Siegfried S***** betreffende Rechtsstreitigkeiten ablehne. Mit Schriftsatz vom 7.2.1992 legte Dr.Richard K***** eine Ausfertigung des die gegen ihn gerichteten Klagebegehren abweisenden Urteiles vom 8.8.1991 mit der Ausführung vor, er mache aufgrund dieses Urteiles eine vollstreckbare Prozeßkostenersatzforderung von S 453.025,86 geltend und es werde dem Masseverwalter im Falle der Aufrechterhaltung seiner Bestreitung ein Auftrag zur Klageführung zu erteilen sein. In seiner Stellungnahme berief sich der Masseverwalter auf die bereits erklärte Ablehnung des Eintrittes in den Prozeß und vertrat den Standpunkt, der gegenständliche Kostenersatzanspruch sei daher nicht gegenüber der Konkursmasse, sondern gegenüber der "Gemeinschuldnerin" entstanden. Mit Schriftsatz vom 30.3.1992 bestritt Dr.K***** das Vorbringen des Masseverwalters und erklärte, es sei nunmehr der Beschluß, mit dem ihm die Klageführung binnen zwei Monaten aufgetragen wurde, wegen Änderung der Sachlage aufzuheben und dem Masseverwalter aufzutragen, seinerseits Klage zu führen.

Das Konkursgericht sah in dieser Erklärung einen "Antrag, die Verfügung vom 2.9.1991, ON 19 AS 66, womit Dr.K***** aufgetragen wurde, hinsichtlich seiner zur Post Nr. 17 des Anmeldungsverzeichnisses eingetragenen Forderung binnen der Frist von zwei Monaten seinen Anspruch mittels Klage geltend zu machen, zu widerrufen und den Masseverwalter den Auftrag zu erteilen, seinerseits Klage zu führen", und wies diesen Antrag mit der Begründung ab, die vom Masseverwalter erklärte Ablehnung des Eintrittes in den Prozeß habe gemäß § 8 Abs 1 KO das Ausscheiden des Anspruches und der damit verbundenen Verpflichtung der Gemeinschuldnerin aus der Konkursmasse bewirkt.Das Konkursgericht sah in dieser Erklärung einen "Antrag, die Verfügung vom 2.9.1991, ON 19 AS 66, womit Dr.K***** aufgetragen wurde, hinsichtlich seiner zur Post Nr. 17 des Anmeldungsverzeichnisses eingetragenen Forderung binnen der Frist von zwei Monaten seinen Anspruch mittels Klage geltend zu machen, zu widerrufen und den Masseverwalter den Auftrag zu erteilen, seinerseits Klage zu führen", und wies diesen Antrag mit der Begründung ab, die vom Masseverwalter erklärte Ablehnung des Eintrittes in den Prozeß habe gemäß Paragraph 8, Absatz eins, KO das Ausscheiden des Anspruches und der damit verbundenen Verpflichtung der Gemeinschuldnerin aus der Konkursmasse bewirkt.

Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf, und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und daß der Revisionsrekurs zulässig sei. In seiner Entscheidungsbegründung verwies es auf das Judikat 48 neu = SZ 16/16, nach dem gemäß § 54 Abs 1 KO der Anspruch auf Kostenersatz nicht erst mit dem Kostenzuspruch sondern, bedingt durch den Prozeßerfolg, bereits mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen als entstanden anzusehen sei. Solche bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Kosten stellten somit im Sinne auch der Entscheidung WBl 1988, 203 Konkursforderungen dar, weshalb der erstgerichtliche Beschluß verfehlt und das Verfahren zur Feststellung der geltend gemachten Ansprüche fortzusetzen sei. Im Falle der Bestimmung eines selbständigen Kostenersatzanspruches könne dessen Feststellung im Konkurs nicht allein durch Fortsetzung des schon anhängigen, durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens geschehen, vielmehr werde der Gläubiger die bis zur Konkurseröffnung anlaufenden Kosten der Rechtsverteidigung und seinen diesbezüglichen Teilnahme- und Befriedigungsanspruch in einem gesonderten Prüfungsprozeß erwirken müssen oder aber unter gleichzeitiger Rückziehung der seinerzeitigen Forderungsanmeldung die - nunmehr titulierte - Forderung nachträglich zum Konkurs anmelden können. Hier lägen zwei verschiedene Forderungsanmeldungen dris K***** vor, deren eine vom Masseverwalter im Rahmen der ordentlichen Prüfungstagsatzung und deren andere außerhalb dieser Tagsatzung bestritten worden sei. Dr.K***** werde daher zur Klarstellung anzuhalten sein. Halte er nunmehr die titulierte Forderung aufrecht, sei sie in einer besonderen Prüfungstagsatzung zu prüfen und im Bestreitungsfalle gemäß § 110 Abs 2 KO eine Klagefrist zu bestimmen. Die außerhalb der Prüfungstagsatzung erfolgte Bestreitung durch den Masseverwalter sei bedeutungslos und insoweit komme eine Fristsetzung zur Klageführung nicht in Betracht.Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf, und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und daß der Revisionsrekurs zulässig sei. In seiner Entscheidungsbegründung verwies es auf das Judikat 48 neu = SZ 16/16, nach dem gemäß Paragraph 54, Absatz eins, KO der Anspruch auf Kostenersatz nicht erst mit dem Kostenzuspruch sondern, bedingt durch den Prozeßerfolg, bereits mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen als entstanden anzusehen sei. Solche bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Kosten stellten somit im Sinne auch der Entscheidung WBl 1988, 203 Konkursforderungen dar, weshalb der erstgerichtliche Beschluß verfehlt und das Verfahren zur Feststellung der geltend gemachten Ansprüche fortzusetzen sei. Im Falle der Bestimmung eines selbständigen Kostenersatzanspruches könne dessen Feststellung im Konkurs nicht allein durch Fortsetzung des schon anhängigen, durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens geschehen, vielmehr werde der Gläubiger die bis zur Konkurseröffnung anlaufenden Kosten der Rechtsverteidigung und seinen diesbezüglichen Teilnahme- und Befriedigungsanspruch in einem gesonderten Prüfungsprozeß erwirken müssen oder aber unter gleichzeitiger Rückziehung der seinerzeitigen Forderungsanmeldung die - nunmehr titulierte - Forderung nachträglich zum Konkurs anmelden können. Hier lägen zwei verschiedene Forderungsanmeldungen dris K***** vor, deren eine vom Masseverwalter im Rahmen der ordentlichen Prüfungstagsatzung und deren andere außerhalb dieser Tagsatzung bestritten worden sei. Dr.K***** werde daher zur Klarstellung anzuhalten sein. Halte er nunmehr die titulierte Forderung aufrecht, sei sie in einer besonderen Prüfungstagsatzung zu prüfen und im Bestreitungsfalle gemäß Paragraph 110, Absatz 2, KO eine Klagefrist zu bestimmen. Die außerhalb der Prüfungstagsatzung erfolgte Bestreitung durch den Masseverwalter sei bedeutungslos und insoweit komme eine Fristsetzung zur Klageführung nicht in Betracht.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhebt der Masseverwalter Revisionsrekurs mit dem Abänderungsantrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses. Er führt aus, die Vollstreckbarkeit der Forderung müsse bereits im Zeitpunkt ihrer Bestreitung und vor Ablehnung des Eintrittes in den Prozeß für den Masseverwalter vorliegen. Gegenteiligenfalls "scheide der geltend gemachte Anspruch aus der Konkursmasse aus". Der Masseverwalter sei zufolge seiner Ablehnung auch nicht Prozeßpartei geworden und der Beklagte habe gegen die Konkursmasse keinen Prozeßerfolg erzielt, sondern lediglich gegen den Gemeinschuldner hinsichtlich dessen konkursfreien Vermögens. Dr.K***** habe mit Schriftsatz ON 64 auch keine neue Forderung angemeldet, sondern lediglich eine Rechtfertigung seiner früheren Anmeldung gegeben und behauptet, daß nun der Masseverwalter klagen müsse. Somit sei kein neues Forderungsprüfungsverfahren einzuleiten. Die im Urteil solidarisch ausgesprochene Haftung der Kläger für die Kosten der beiden verbundenen Rechtssachen sei zu bezweifeln.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Ergebnis gerechtfertigt.

Entscheidungsgegenstand ist der auf die Behauptung des nunmehrigen Vorliegens einer titulierten Forderung gegründete Antrag dris K*****, den ihm vom Konkursgericht erteilten Auftrag, seine zur Postnummer 17 des Anmeldungsverzeichnisses eingetragene Forderung binnen zwei Monaten klageweise geltend zu machen, zu widerrufen und dem Masseverwalter aufzutragen, seinerseits Klage zu führen.

Ein solcher Antrag setzte - ungeachtet der Frage seiner Zulässigkeit - im Sinne des § 110 Abs 2 KO jedenfalls das Vorliegen einer vollstreckbaren Forderung voraus. Der zwischenzeitige Eintritt der Vollstreckbarkeit der von Dr.K***** geltend gemachten Kostenersatzforderung ist jedoch nach der Aktenlage ausgeschlossen:Ein solcher Antrag setzte - ungeachtet der Frage seiner Zulässigkeit - im Sinne des Paragraph 110, Absatz 2, KO jedenfalls das Vorliegen einer vollstreckbaren Forderung voraus. Der zwischenzeitige Eintritt der Vollstreckbarkeit der von Dr.K***** geltend gemachten Kostenersatzforderung ist jedoch nach der Aktenlage ausgeschlossen:

Da die mündliche Verhandlung über die beiden verbundenen Rechtssachen und somit auch jene der klagenden Verlassenschaft nach Siegfried S***** gegen den Beklagten am 22.5.1991 geschlossen worden war, konnte trotz der durch die am 5.7.1991 über die vorgenannte Verlassenschaft erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens insoweit gemäß § 7 Abs 1 KO, § 159 ZPO eingetretenen Verfahrensunterbrechung im Sinne des § 163 Abs 3 ZPO am 8.8.1991 das Urteil gefällt werden. Allerdings hätte dieses Urteil, soweit es die Verlassenschaft betraf, an den Masseverwalter zugestellt werden müssen. Ungeachtet dieser unterbliebenen Zustellung an ihn und seiner am 9.9.1991 abgegebenen Erklärung, in den Prozeß nicht einzutreten, blieb das Verfahren jedoch weiterhin unterbrochen und konnte nur auf Grund eines von den Verfahrensbeteiligten zu stellenden Aufnahmeantrages (§ 7 Abs 2 KO, § 164 ZPO) und eines diesbezüglichen ausdrücklichen Beschlusses des Prozeßgerichtes (§ 165 Abs 2 ZPO) wieder aufgenommen werden. Eine solche Wiederaufnahme ist nach der Aktenlage nicht erfolgt und wird auch nicht behauptet. Die Frist zur Einbringung eines Rechtsmittels gegen das die Verlassenschaft nach Siegfried S***** betreffende Urteil hat zufolge der weiterhin aufrecht gebliebenen Unterbrechung demnach noch gar nicht zu laufen begonnen und der urteilsmäßige Kostenzuspruch an den Beklagten Dr.K***** ist daher noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Der Vollstreckbarkeitsvermerk auf dem zwei verbundene Rechtssachen betreffenden Urteil kann sich demgemäß lediglich auf die Rechtssache der klagenden Partei St***** Gesellschaft mbH gegen die beklagte Partei Dr.K*****, nicht jedoch auch auf die vor Urteilsfällung in Konkurs verfallene Verlassenschaft nach Siegfried S***** beziehen. Dies wäre im Sinne des § 7 Abs 3 EO von Amtswegen klarzustellen und ist auf die hier im Konkursverfahren nach der gesamten Aktenlage vorzunehmende Beurteilung der Frage des zwischenzeitigen Eintrittes der Vollstreckbarkeit der angemeldeten Forderung ohne Einfluß.Da die mündliche Verhandlung über die beiden verbundenen Rechtssachen und somit auch jene der klagenden Verlassenschaft nach Siegfried S***** gegen den Beklagten am 22.5.1991 geschlossen worden war, konnte trotz der durch die am 5.7.1991 über die vorgenannte Verlassenschaft erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens insoweit gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO, Paragraph 159, ZPO eingetretenen Verfahrensunterbrechung im Sinne des Paragraph 163, Absatz 3, ZPO am 8.8.1991 das Urteil gefällt werden. Allerdings hätte dieses Urteil, soweit es die Verlassenschaft betraf, an den Masseverwalter zugestellt werden müssen. Ungeachtet dieser unterbliebenen Zustellung an ihn und seiner am 9.9.1991 abgegebenen Erklärung, in den Prozeß nicht einzutreten, blieb das Verfahren jedoch weiterhin unterbrochen und konnte nur auf Grund eines von den Verfahrensbeteiligten zu stellenden Aufnahmeantrages (Paragraph 7, Absatz 2, KO, Paragraph 164, ZPO) und eines diesbezüglichen ausdrücklichen Beschlusses des Prozeßgerichtes (Paragraph 165, Absatz 2, ZPO) wieder aufgenommen werden. Eine solche Wiederaufnahme ist nach der Aktenlage nicht erfolgt und wird auch nicht behauptet. Die Frist zur Einbringung eines Rechtsmittels gegen das die Verlassenschaft nach Siegfried S***** betreffende Urteil hat zufolge der weiterhin aufrecht gebliebenen Unterbrechung demnach noch gar nicht zu laufen begonnen und der urteilsmäßige Kostenzuspruch an den Beklagten Dr.K***** ist daher noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Der Vollstreckbarkeitsvermerk auf dem zwei verbundene Rechtssachen betreffenden Urteil kann sich demgemäß lediglich auf die Rechtssache der klagenden Partei St***** Gesellschaft mbH gegen die beklagte Partei Dr.K*****, nicht jedoch auch auf die vor Urteilsfällung in Konkurs verfallene Verlassenschaft nach Siegfried S***** beziehen. Dies wäre im Sinne des Paragraph 7, Absatz 3, EO von Amtswegen klarzustellen und ist auf die hier im Konkursverfahren nach der gesamten Aktenlage vorzunehmende Beurteilung der Frage des zwischenzeitigen Eintrittes der Vollstreckbarkeit der angemeldeten Forderung ohne Einfluß.

Die dem gegenständlichen Antrag des Gläubigers Dr.K***** zugrundeliegende, vom Rekursgericht unter Hinweis auf die Entscheidung SZ 16/16 grundsätzlich zutreffend bejahte Kostenersatzforderung ist daher nicht, wie in § 110 Abs 2 KO vorausgesetzt, eine vollstreckbare Forderung und ihre Bestreitung hätte daher nicht zur Folge, daß der Bestreitende seinen Widerspruch mittels Klage geltend machen müßte. Der hierauf gerichtete Antrag ist daher von vornherein verfehlt, sodaß er im Ergebnis vom Erstgericht jedenfalls zu Recht abgewiesen wurde.Die dem gegenständlichen Antrag des Gläubigers Dr.K***** zugrundeliegende, vom Rekursgericht unter Hinweis auf die Entscheidung SZ 16/16 grundsätzlich zutreffend bejahte Kostenersatzforderung ist daher nicht, wie in Paragraph 110, Absatz 2, KO vorausgesetzt, eine vollstreckbare Forderung und ihre Bestreitung hätte daher nicht zur Folge, daß der Bestreitende seinen Widerspruch mittels Klage geltend machen müßte. Der hierauf gerichtete Antrag ist daher von vornherein verfehlt, sodaß er im Ergebnis vom Erstgericht jedenfalls zu Recht abgewiesen wurde.

In Abänderung der angefochtenen rekursgerichtlichen Entscheidung war demnach spruchgemäß zu erkennen.