Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag, Dr. Langer, Dr. Rohrer und Dr. Adamovic als weitere Richter in der Konkurssache des Gemeinschuldners Martin H*****, (S 61/93 Landesgericht Wels), Masseverwalter Insolvenz-Treuhand GesmbH, Kalvarienberggasse 10 a, 4600 Wels, vertreten durch Dr. Ernst Chalupsky ua, Rechtsanwälte in Wels, wegen Ausscheidung gemäß § 119 Abs 5 KO, infolge Revisionsrekurses 1. der Masseverwalterin und 2. der Konkursgläubigerin Nora H*****, vertreten durch Dr. Michael Lackner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22. Februar 1996, GZ 2 R 24/96d-57, mit dem infolge Rekurses der Konkursgläubigerin V*****registrierte Genossenschaft mbH, der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 5. Oktober 1993, S 61/93-26, abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag, Dr. Langer, Dr. Rohrer und Dr. Adamovic als weitere Richter in der Konkurssache des Gemeinschuldners Martin H*****, (S 61/93 Landesgericht Wels), Masseverwalter Insolvenz-Treuhand GesmbH, Kalvarienberggasse 10 a, 4600 Wels, vertreten durch Dr. Ernst Chalupsky ua, Rechtsanwälte in Wels, wegen Ausscheidung gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO, infolge Revisionsrekurses 1. der Masseverwalterin und 2. der Konkursgläubigerin Nora H*****, vertreten durch Dr. Michael Lackner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22. Februar 1996, GZ 2 R 24/96d-57, mit dem infolge Rekurses der Konkursgläubigerin V*****registrierte Genossenschaft mbH, der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 5. Oktober 1993, S 61/93-26, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs der Konkursgläubigerin Nora H***** wird zurückgewiesen.

Dem Revisionsrekurs des Masseverwalters wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluß zurückgewiesen wird.

Dem Erstgericht obliegt die allenfalls notwendige Herstellung des gesetzmäßigen Grundbuchsstandes.

Begründung:

Im vorliegenden Konkursverfahren ist kein Gläubigerausschuß bestellt.

Am 1.3.1993 stellte die Konkursgläubigerin Nora H*****, die im Konkurs ihres Sohnes, des Gemeinschuldners, eine Darlehensforderung von über S 9,000.000,-- angemeldet hat (- davon wurden vom Masseverwalter über S 6,000.000,-- anerkannt und über S 3,000.000,-- bestritten -), in ON 16 den Antrag, eine näher bezeichnete, im bücherlichen Eigentum des Gemeinschuldners stehende Eigentumswohnung aus der Konkursmasse auszuscheiden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung zu überlassen.

Mit Beschluß vom 1.9.1993 forderte der Konkursrichter den Masseverwalter auf, zu diesem Ausscheidungsantrag Stellung zu nehmen. Am 2.9.1993 fand die erste Gläubigerversammlung statt, in der der Ausscheidungsantrag weder verlesen noch erörtert wurde. Am 9.9.1993 äußerte sich der Masseverwalter dahingehend, daß er dem Antrag auf Ausscheidung nicht entgegentrete, weil einerseits die Verwertung der Eigentumswohnung wegen des Veräußerungs- und Belastungsverbotes zugunsten der Eltern des Gemeinschuldners unmöglich sei und andererseits selbst im hypothetischen Fall einer Verwertung der Masse kein Erlös zukommen würde, weil eine Zwangsversteigerung nur zugunsten der Hypothekargläubigerin R***** ***** GmbH möglich wäre, tatsächlich jedoch nicht beantragt werde, da Nora H***** weiterhin die Rückzahlungsraten für den Bausparkredit leiste. Über Anregung des Erstgerichts bei der Antragstellerin, eine derartige Erklärung beizubringen, erklärte die R***** ***** GmbH am 4.10.1993, daß sie ihre Forderungen im Konkursverfahren weder angemeldet habe noch anmelden werde.

Hierauf faßte das Erstgericht am 5.10.1993 den Beschluß ON 26, wonach von der Veräußerung der Eigentumswohnung abgesehen, diese gemäß § 119 Abs 5 KO aus der Konkursmasse ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werde. Diesen Beschluß stellte das Konkursgericht dem Masseverwalter, dem Gemeinschuldner und der Antragstellerin, im übrigen aber keinem Konkursgläubiger zu; auch ein Anschlag an der Gerichtstafel erfolgte nicht.Hierauf faßte das Erstgericht am 5.10.1993 den Beschluß ON 26, wonach von der Veräußerung der Eigentumswohnung abgesehen, diese gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO aus der Konkursmasse ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werde. Diesen Beschluß stellte das Konkursgericht dem Masseverwalter, dem Gemeinschuldner und der Antragstellerin, im übrigen aber keinem Konkursgläubiger zu; auch ein Anschlag an der Gerichtstafel erfolgte nicht.

Am 7.9.1995 stellte die Konkursgläubigerin V***** reg.Gen.m.b.H. einen Antrag an das Konkursgericht, dem Masseverwalter die Weisung zu Auskünften über eine Pfandrechtsbelastung der gegenständlichen Eigentumswohnung während des Konkursverfahrens zu erteilen. Das Erstgericht wies diesen Antrag rechtskräftig ab, nahm jedoch die Ausführungen des Rekursgerichtes in der im Ergebnis bestätigenden Entscheidung 2 R 213/95 zum Anlaß, einem diesbezüglichen weiteren Antrag der Rekurswerberin zu entsprechen und dieser eine Ausfertigung des Beschlusses ON 26 vom 5.10.1993 zuzustellen. Binnen 14 Tagen nach dieser Zustellung erhob die V***** reg.Gen.m.b.H. Rekurs gegen den Beschluß ON 26.

Das Rekursgericht hielt den Rekurs aus den bereits in seiner E 2 R 213/95 genannten Gründen, auf die es verwies, für rechtzeitig und zulässig: in Ermangelung eines bei der Entscheidung gemäß § 119 Abs 5 KO die Gläubigerrechte wahrnehmenden Gläubigerausschusses müsse es jedem Konkursgläubiger unbenommen sein, einen Ausscheidungsbeschluß anzufechten, zumal wenn die vom Gesetzgeber im § 90 KO empfohlene Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung - welche im vorliegenden Fall leicht möglich gewesen wäre - unterblieben sei. In der Sache selbst hielt das Rekursgericht den Rekurs für berechtigt. Es änderte den angefochtenen Beschluß dahingehend ab, daß es den in der Eingabe ON 16 der Konkursgläubigerin Nora H***** enthaltenen Antrag auf Ausscheidung der Eigentumswohnung aus der Konkursmasse an den Gemeinschuldner zurückwies, aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Insgesamt betrachtet vertrat das Rekursgericht in seiner Begründung die Ansicht, daß nur dem Masseverwalter, dem Gemeinschuldner und einem Mitglied des Gläubigerausschusses, nicht aber jedem Konkursgläubiger das Recht zustehe, die Ausscheidung einer Forderung oder Sache beim Gläubigerausschuß und in Ermangelung eines solchen beim Konkursgericht zu beantragen. Der Antragstellerin stehe als Konkursgläubigerin daher kein Recht auf Antragstellung gemäß § 119 Abs 5 KO zu, sodaß der Antrag im Umfang des Antrages auf Ausscheidung zugunsten des Gemeinschuldners hätte zurückgewiesen werden müssen. Im weiteren meinte das Rekursgericht jedoch, daß in dem Antragsvorbringen auch die Geltendmachung eines Aussonderungsanspruches gemäß § 44 KO gesehen werden könnte - das Erstgericht werde die Antragstellerin zur diesbezüglichen Klarstellung aufzufordern haben - weshalb der Schriftsatz ON 16 nicht zur Gänze, sondern nur, soweit er die Ausscheidung betreffe, zurückgewiesen werde. Sollte der Antrag im Sinn eines Aussonderungsantrages konkretisiert werden, hätte dies den verfahrensrechtlichen Vorteil, daß anders als nach § 119 Abs 5 iVm § 90 KO in Ermangelung eines Gläubigerausschusses nicht die Einbindung der Gläubigerversammlung erforderlich sein werde. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil die Judikatur zur Antrags- und Rekurslegitimation der einzelnen Konkursgläubiger im Verwertungsverfahren nach wie vor in Fluß sei und keine Judikatur bekannt sei, wie im Falle des Fehlens eines Gläubigerausschusses mit Ausscheidungsanträgen gemäß § 119 Abs 5 KO zu verfahren sei, insbesondere ob in einem solchen Fall die Ermessensbestimmung des § 90 KO iS des Grundsatzes der Gläubigerautonomie dahingehend zu interpretieren sei, daß dann jedenfalls die Gläubigerversammlung anstelle des Gläubigerausschusses die Ausscheidung zu beschließen habe.Das Rekursgericht hielt den Rekurs aus den bereits in seiner E 2 R 213/95 genannten Gründen, auf die es verwies, für rechtzeitig und zulässig: in Ermangelung eines bei der Entscheidung gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO die Gläubigerrechte wahrnehmenden Gläubigerausschusses müsse es jedem Konkursgläubiger unbenommen sein, einen Ausscheidungsbeschluß anzufechten, zumal wenn die vom Gesetzgeber im Paragraph 90, KO empfohlene Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung - welche im vorliegenden Fall leicht möglich gewesen wäre - unterblieben sei. In der Sache selbst hielt das Rekursgericht den Rekurs für berechtigt. Es änderte den angefochtenen Beschluß dahingehend ab, daß es den in der Eingabe ON 16 der Konkursgläubigerin Nora H***** enthaltenen Antrag auf Ausscheidung der Eigentumswohnung aus der Konkursmasse an den Gemeinschuldner zurückwies, aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Insgesamt betrachtet vertrat das Rekursgericht in seiner Begründung die Ansicht, daß nur dem Masseverwalter, dem Gemeinschuldner und einem Mitglied des Gläubigerausschusses, nicht aber jedem Konkursgläubiger das Recht zustehe, die Ausscheidung einer Forderung oder Sache beim Gläubigerausschuß und in Ermangelung eines solchen beim Konkursgericht zu beantragen. Der Antragstellerin stehe als Konkursgläubigerin daher kein Recht auf Antragstellung gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO zu, sodaß der Antrag im Umfang des Antrages auf Ausscheidung zugunsten des Gemeinschuldners hätte zurückgewiesen werden müssen. Im weiteren meinte das Rekursgericht jedoch, daß in dem Antragsvorbringen auch die Geltendmachung eines Aussonderungsanspruches gemäß Paragraph 44, KO gesehen werden könnte - das Erstgericht werde die Antragstellerin zur diesbezüglichen Klarstellung aufzufordern haben - weshalb der Schriftsatz ON 16 nicht zur Gänze, sondern nur, soweit er die Ausscheidung betreffe, zurückgewiesen werde. Sollte der Antrag im Sinn eines Aussonderungsantrages konkretisiert werden, hätte dies den verfahrensrechtlichen Vorteil, daß anders als nach Paragraph 119, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 90, KO in Ermangelung eines Gläubigerausschusses nicht die Einbindung der Gläubigerversammlung erforderlich sein werde. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil die Judikatur zur Antrags- und Rekurslegitimation der einzelnen Konkursgläubiger im Verwertungsverfahren nach wie vor in Fluß sei und keine Judikatur bekannt sei, wie im Falle des Fehlens eines Gläubigerausschusses mit Ausscheidungsanträgen gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO zu verfahren sei, insbesondere ob in einem solchen Fall die Ermessensbestimmung des Paragraph 90, KO iS des Grundsatzes der Gläubigerautonomie dahingehend zu interpretieren sei, daß dann jedenfalls die Gläubigerversammlung anstelle des Gläubigerausschusses die Ausscheidung zu beschließen habe.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richten sich die Revisionsrekurse des Masseverwalters und der Konkursgläubigerin Nora H***** mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs der Konkursgläubigerin Nora H***** ist als unzulässig zurückzuweisen. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist hingegen aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig und im Ergebnis berechtigt.

Da die Rechtsrüge im Revisionsrekurs des Masseverwalters ordnungsgemäß ausgeführt ist, ist der Sachverhalt nach allen Gesichtspunkten rechtlich zu überprüfen. Im Hinblick darauf, daß der erkennende Senat den Revisionsrekurs aus teilweise anderen als den in diesem geltend gemachten Gründen für berechtigt hält, erübrigt es sich, die umfangreichen Revisionsrekursausführungen detailliert wiederzugeben.

Zutreffend verweist der Masseverwalter darauf, daß § 119 Abs 5 KO nicht angibt, aufgrund wessen Antrags der Gläubigerausschuß mit Genehmigung des Konkursgerichtes beschließen kann, von der Eintreibung von Forderungen und von der Veräußerung von Sachen abzusehen und diese dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung zu überlassen. Der Bestimmung ist nicht einmal zu entnehmen, ob ein konkreter Antrag überhaupt erforderlich ist oder ob der Gläubigerausschuß die Ausscheidung auch "von sich aus" beschließen kann.Zutreffend verweist der Masseverwalter darauf, daß Paragraph 119, Absatz 5, KO nicht angibt, aufgrund wessen Antrags der Gläubigerausschuß mit Genehmigung des Konkursgerichtes beschließen kann, von der Eintreibung von Forderungen und von der Veräußerung von Sachen abzusehen und diese dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung zu überlassen. Der Bestimmung ist nicht einmal zu entnehmen, ob ein konkreter Antrag überhaupt erforderlich ist oder ob der Gläubigerausschuß die Ausscheidung auch "von sich aus" beschließen kann.

Daß dem Masseverwalter ein solches Antragsrecht zusteht, ist unbestritten und ergibt sich aus seiner Funktion (vgl insb §§ 81, 114 KO). Dem Gemeinschuldner muß ebenfalls iS der neueren Rechtsprechung (ecolex 1994, 818 ua; zuletzt ausführlich 8 Ob 34, 35/95) ein Antragsrecht zuerkannt werden, weil diesem im Rahmen des Verwertungsverfahrens die Wahrung seiner Interessen selbst überlassen ist. Die Stellung des Gemeinschuldners ist jedoch mit der eines Konkursgläubigers nicht vergleichbar. Wie der Oberste Gerichtshof in seinen E EvBl 1992/9 und 8 Ob 34, 35/95 ausführlich dargelegt hat, ist der Gläubigerausschuß mit der Wahrnehmung der den Gläubigern im Rahmen der Gläubigerautonomie zukommenden Mitwirkungsrechte im Verwertungsverfahren betraut. Dementsprechend wurde in der Neufassung des § 95 Abs 3 KO durch das IRÄG 1982 das Antragsrecht auf Untersagung der Ausführung von Beschlüssen des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung durch das Konkursgericht auf die Person des Masseverwalters und jedes einzelnen Mitgliedes des Gläubigerausschusses beschränkt und damit unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, daß dem einzelnen Konkursgläubiger im Verwertungsverfahren kein Mitwirkungsrecht zusteht; nicht der einzelne Gläubiger, sondern nur die Organe des Konkursverfahrens und - zur Wahrung des Minderheitenschutzes im Kreis der Gläubiger (AB 1147 Blg NR 15. GP 24) - die einzelnen Mitglieder des Gläubigerausschusses sind im Verwertungsverfahren antrags- und mitwirkungsberechtigt. Im Verwertungsverfahren gibt es keinen Individualrechtschutz für den einzelnen Konkursgläubiger, da dies zu unabsehbaren Verfahrensverzögerungen führen würde. Die E MietSlg 38.869 ist überholt; sie hat auf die Änderungen durch das IRÄG 1982 nicht Bedacht genommen.Daß dem Masseverwalter ein solches Antragsrecht zusteht, ist unbestritten und ergibt sich aus seiner Funktion vergleiche insb Paragraphen 81, 114, KO). Dem Gemeinschuldner muß ebenfalls iS der neueren Rechtsprechung (ecolex 1994, 818 ua; zuletzt ausführlich 8 Ob 34, 35/95) ein Antragsrecht zuerkannt werden, weil diesem im Rahmen des Verwertungsverfahrens die Wahrung seiner Interessen selbst überlassen ist. Die Stellung des Gemeinschuldners ist jedoch mit der eines Konkursgläubigers nicht vergleichbar. Wie der Oberste Gerichtshof in seinen E EvBl 1992/9 und 8 Ob 34, 35/95 ausführlich dargelegt hat, ist der Gläubigerausschuß mit der Wahrnehmung der den Gläubigern im Rahmen der Gläubigerautonomie zukommenden Mitwirkungsrechte im Verwertungsverfahren betraut. Dementsprechend wurde in der Neufassung des Paragraph 95, Absatz 3, KO durch das IRÄG 1982 das Antragsrecht auf Untersagung der Ausführung von Beschlüssen des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung durch das Konkursgericht auf die Person des Masseverwalters und jedes einzelnen Mitgliedes des Gläubigerausschusses beschränkt und damit unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, daß dem einzelnen Konkursgläubiger im Verwertungsverfahren kein Mitwirkungsrecht zusteht; nicht der einzelne Gläubiger, sondern nur die Organe des Konkursverfahrens und - zur Wahrung des Minderheitenschutzes im Kreis der Gläubiger Ausschussbericht 1147 Blg NR 15. Gesetzgebungsperiode 24) - die einzelnen Mitglieder des Gläubigerausschusses sind im Verwertungsverfahren antrags- und mitwirkungsberechtigt. Im Verwertungsverfahren gibt es keinen Individualrechtschutz für den einzelnen Konkursgläubiger, da dies zu unabsehbaren Verfahrensverzögerungen führen würde. Die E MietSlg 38.869 ist überholt; sie hat auf die Änderungen durch das IRÄG 1982 nicht Bedacht genommen.

Dies muß auch für das Recht zur Antragstellung auf Ausscheidung und die Bekämpfung eines Ausscheidungsbeschlusses gemäß § 119 Abs 5 KO gelten. Einen solchen Antrag kann daher zwar ein Mitglied des Gläubigerausschusses, nicht aber der einzelne Konkursgläubiger stellen. Allerdings kann ein solcher eine Ausscheidung anregen, hat aber keinen Erledigungsanspruch dahingehend, daß der Gläubigerausschuß verpflichtet wäre, hierüber abzustimmen. Der Gläubigerausschuß kann eine derartige Anregung aufgreifen oder auch von sich aus - ohne konkrete Anregung - einen Ausscheidungsbeschluß fassen und die hiezu erforderliche Genehmigung des Gerichtes einholen.Dies muß auch für das Recht zur Antragstellung auf Ausscheidung und die Bekämpfung eines Ausscheidungsbeschlusses gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO gelten. Einen solchen Antrag kann daher zwar ein Mitglied des Gläubigerausschusses, nicht aber der einzelne Konkursgläubiger stellen. Allerdings kann ein solcher eine Ausscheidung anregen, hat aber keinen Erledigungsanspruch dahingehend, daß der Gläubigerausschuß verpflichtet wäre, hierüber abzustimmen. Der Gläubigerausschuß kann eine derartige Anregung aufgreifen oder auch von sich aus - ohne konkrete Anregung - einen Ausscheidungsbeschluß fassen und die hiezu erforderliche Genehmigung des Gerichtes einholen.

Zu prüfen bleibt, wie in einem Fall, in dem kein Gläubigerausschuß bestellt ist, ein Ausscheidungsbeschluß ordnungsgemäß zu fassen ist, und ob sich in einem solchen Fall an der Anfechtungsbefugnis des Ausscheidungsbeschlusses etwas ändert. Oberstgerichtliche Rechtsprechung hiezu existiert nicht; auch die Literatur behandelt diese Fragen nur kursonisch.

Ist kein Gläubigerausschuß bestellt (zu den Bestellungsvoraussetzungen siehe § 88 Abs 1 KO), hat gemäß § 90 KO das Konkursgericht die dem Gläubigerausschuß zugewiesenen Obliegenheiten wahrzunehmen. Wenn die Zustimmung des Gläubigerausschusses vorgeschrieben ist, kann das Konkursgericht den Beschluß der Gläubigerversammlung einholen.Ist kein Gläubigerausschuß bestellt (zu den Bestellungsvoraussetzungen siehe Paragraph 88, Absatz eins, KO), hat gemäß Paragraph 90, KO das Konkursgericht die dem Gläubigerausschuß zugewiesenen Obliegenheiten wahrzunehmen. Wenn die Zustimmung des Gläubigerausschusses vorgeschrieben ist, kann das Konkursgericht den Beschluß der Gläubigerversammlung einholen.

Hieraus folgt, daß das Konkursgericht über die Ausscheidung zu entscheiden hat. Die vorherige Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung ist nicht zwingend vorgeschrieben; § 90 zweiter Satz ist unzweifelhaft eine Kannbestimmung (Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 439). Die Unterlassung der Einholung eines solchen Beschlusses der Gläubigerversammlung macht den Beschluß des Konkursgerichtes daher keinesfalls nichtig; er könnte nur unter Umständen - von einem hiezu Berechtigten - als mangelhaft angefochten werden. Die Anfechtung aus diesem Grund könnte jedoch nur dann erfolgversprechend sein, wenn das Konkursgericht sein Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte; liegen die Voraussetzungen für die Ausscheidung nach § 119 Abs 5 KO vor, läge eine Mangelhaftigkeit des Ausscheidungsbeschlusses auch dann nicht vor, wenn - wie hier - die Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung aus zeitlichen Gründen leicht möglich gewesen wäre. Für einen Ausscheidungsbeschluß nach § 119 Abs 5 KO kann nichts anderes als für Beschlüsse nach den §§ 116 und 117 KO gelten; bei allen derartigen Maßnahmen ist grundsätzlich der Gläubigerausschuß beschlußmäßig einzuschalten und daher hat in Ermangelung eines Gläubigerausschusses gemäß § 90 KO das Konkursgericht dessen Obliegenheiten - allenfalls eben nach Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung - wahrzunehmen.Hieraus folgt, daß das Konkursgericht über die Ausscheidung zu entscheiden hat. Die vorherige Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung ist nicht zwingend vorgeschrieben; Paragraph 90, zweiter Satz ist unzweifelhaft eine Kannbestimmung (Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 439). Die Unterlassung der Einholung eines solchen Beschlusses der Gläubigerversammlung macht den Beschluß des Konkursgerichtes daher keinesfalls nichtig; er könnte nur unter Umständen - von einem hiezu Berechtigten - als mangelhaft angefochten werden. Die Anfechtung aus diesem Grund könnte jedoch nur dann erfolgversprechend sein, wenn das Konkursgericht sein Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte; liegen die Voraussetzungen für die Ausscheidung nach Paragraph 119, Absatz 5, KO vor, läge eine Mangelhaftigkeit des Ausscheidungsbeschlusses auch dann nicht vor, wenn - wie hier - die Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung aus zeitlichen Gründen leicht möglich gewesen wäre. Für einen Ausscheidungsbeschluß nach Paragraph 119, Absatz 5, KO kann nichts anderes als für Beschlüsse nach den Paragraphen 116 und 117 KO gelten; bei allen derartigen Maßnahmen ist grundsätzlich der Gläubigerausschuß beschlußmäßig einzuschalten und daher hat in Ermangelung eines Gläubigerausschusses gemäß Paragraph 90, KO das Konkursgericht dessen Obliegenheiten - allenfalls eben nach Einholung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung - wahrzunehmen.

An der Rekurslegitimation gegen einen Beschluß auf Ausscheidung (oder einen Beschluß nach den §§ 116 und 117 KO) ändert sich - entgegen der Meinung des Rekursgerichtes - nichts, wenn ein solcher Beschluß in Ermangelung eines Gläubigerausschusses gemäß § 90 KO durch das Konkursgericht gefaßt wurde. Rekurslegitimiert ist der Masseverwalter und der Gemeinschuldner, nicht aber etwa in Ermangelung des Gläubigerausschusses - und daher eines Gläubigerausschußmitgliedes - jeder einzelne Konkursgläubiger. Auch bei Fehlen eines Gläubigerausschusses gibt es keinen Individualrechtschutz für den einzelnen Konkursgläubiger, da dies zu unabsehbaren Verfahrensverzögerungen führen würde; so müßte anderenfalls etwa jedem einzelnen Gläubiger der anfechtbare Beschluß zugestellt werden, da eine Ediktalzustellung nicht in Betracht kommt (vgl 8 Ob 34, 35/95). Solcherart käme es gerade bei geringfügigen Konkursen, in denen die Beigebung eines Gläubigerausschusses nicht geboten erscheint (§ 88 Abs 1 KO), zu einem weit größeren Verfahrensaufwand wie bei Konkursen, in denen die Eigenart oder der besondere Umfang des Unternehmens die Beigebung eines Gläubigerausschusses gebietet. Der einzelne Konkursgläubiger hätte aber in der Gläubigerversammlung die Bestellung eines Gläubigerausschusses beantragen können, sodaß in der Folge ein Mitglied des Gläubigerausschusses seine Interessen auch im Rahmen eines allfälligen Rekursverfahrens hätte vertreten können (AB 1147 Blg NR 15. GP 24; 8 Ob 34, 35/95); hat dies der Gläubiger unterlassen oder ist er mit einem solchen Antrag erfolglos geblieben, steht ihm weiterhin kein Individualmitwirkungsrecht im Verwertungsverfahren und daher auch kein Rekursrecht gegen einen Ausscheidungsbeschluß zu.An der Rekurslegitimation gegen einen Beschluß auf Ausscheidung (oder einen Beschluß nach den Paragraphen 116 und 117 KO) ändert sich - entgegen der Meinung des Rekursgerichtes - nichts, wenn ein solcher Beschluß in Ermangelung eines Gläubigerausschusses gemäß Paragraph 90, KO durch das Konkursgericht gefaßt wurde. Rekurslegitimiert ist der Masseverwalter und der Gemeinschuldner, nicht aber etwa in Ermangelung des Gläubigerausschusses - und daher eines Gläubigerausschußmitgliedes - jeder einzelne Konkursgläubiger. Auch bei Fehlen eines Gläubigerausschusses gibt es keinen Individualrechtschutz für den einzelnen Konkursgläubiger, da dies zu unabsehbaren Verfahrensverzögerungen führen würde; so müßte anderenfalls etwa jedem einzelnen Gläubiger der anfechtbare Beschluß zugestellt werden, da eine Ediktalzustellung nicht in Betracht kommt vergleiche 8 Ob 34, 35/95). Solcherart käme es gerade bei geringfügigen Konkursen, in denen die Beigebung eines Gläubigerausschusses nicht geboten erscheint (Paragraph 88, Absatz eins, KO), zu einem weit größeren Verfahrensaufwand wie bei Konkursen, in denen die Eigenart oder der besondere Umfang des Unternehmens die Beigebung eines Gläubigerausschusses gebietet. Der einzelne Konkursgläubiger hätte aber in der Gläubigerversammlung die Bestellung eines Gläubigerausschusses beantragen können, sodaß in der Folge ein Mitglied des Gläubigerausschusses seine Interessen auch im Rahmen eines allfälligen Rekursverfahrens hätte vertreten können Ausschussbericht 1147 Blg NR 15. Gesetzgebungsperiode 24; 8 Ob 34, 35/95); hat dies der Gläubiger unterlassen oder ist er mit einem solchen Antrag erfolglos geblieben, steht ihm weiterhin kein Individualmitwirkungsrecht im Verwertungsverfahren und daher auch kein Rekursrecht gegen einen Ausscheidungsbeschluß zu.

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, daß der Konkursgläubigerin V***** reg.Gen.m.b.H. ein Rekursrecht gegen den erstgerichtlichen Ausscheidungsbeschluß nicht zustand, sodaß das Rekursgericht nicht aufgrund dieses Rekurses den erstgerichtlichen Beschluß hätte abändern dürfen; es hätte vielmehr den Rekurs als unzulässig zurückweisen müssen.

Der Oberste Gerichtshof hat diesen Umstand aufgrund des zulässigen ordentlichen Revisionsrekurses des Masseverwalters aufzugreifen und deshalb spruchgemäß dahingehend zu entscheiden, daß der Beschluß des Rekursgerichtes dahingehend abgeändert wird, daß der Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluß zurückzuweisen ist. Hieraus folgt, daß der erstgerichtliche Beschluß wieder in Kraft tritt. Dem Erstgericht obliegt es, gemäß § 171 KO iVm § 527 Abs 1 ZPO durch den vorliegenden Beschluß allenfalls notwendig werdende Anordnungen zur Herstellung des gesetzmäßigen Grundbuchsstandes zu erlassen.Der Oberste Gerichtshof hat diesen Umstand aufgrund des zulässigen ordentlichen Revisionsrekurses des Masseverwalters aufzugreifen und deshalb spruchgemäß dahingehend zu entscheiden, daß der Beschluß des Rekursgerichtes dahingehend abgeändert wird, daß der Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluß zurückzuweisen ist. Hieraus folgt, daß der erstgerichtliche Beschluß wieder in Kraft tritt. Dem Erstgericht obliegt es, gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 527, Absatz eins, ZPO durch den vorliegenden Beschluß allenfalls notwendig werdende Anordnungen zur Herstellung des gesetzmäßigen Grundbuchsstandes zu erlassen.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich aber auch, daß der Revisionsrekurs der Zweitrevisionsrekurswerberin zurückzuweisen war; ihr steht als Konkursgläubigerin kein Individualmitwirkungsrecht und daher auch kein Rechtsmittelrecht im Verwertungsverfahren zu; sie kann daher die Wiederherstellung des auf ihre Anregung ergangenen erstgerichtlichen Beschlusses nicht beantragen.