Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Versicherungs-AG, *****, vertreten durch Dr. Stefan Herdey und Dr. Roland Gsellmann, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Anton P*****, vertreten durch Dr. Christian Strobl, Rechtsanwalt in Hartberg, wegen S 155.706,40 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 7. Oktober 1999, GZ 4 R 176/99f-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 26. Mai 1999, GZ 23 Cg50/99f-12, aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Ersturteil in seiner mit Beschluss vom 17. 6. 1999, 23 Cg 50/99f-16, ergänzten und berichtigten Fassung einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.390,-- (darin S 3.565,-- USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

In den Jahren 1979/1980 führte der Beklagte - im Auftrag der damaligen Eigentümerin - Zimmermannsarbeiten bei der Errichtung des Daches eines Obstlagerhauses durch. Nach Fertigstellung des Bauwerkes durch den Beklagten wurden keine Mängel gerügt. Die von ihm gelegte Rechnung wurde von der Auftraggeberin bezahlt, welche mit Kaufvertrag vom 11. 2. 1991 Teile der Liegenschaft samt dem darauf errichteten Obstlagerhaus an die Versicherungsnehmerin der klagenden Partei verkaufte. Laut § 4 dieses Vertrages wurde vereinbart, dass ab dem Zeitpunkt der Übergabe und Übernahme des Kaufgegenstandes Gefahr und Nutzen, Lasten und Vorteile auf die Käuferin übergehen und die Verkäuferin nicht für irgendeine Beschaffenheit oder Ertragskraft des Kaufgegenstandes hafte.In den Jahren 1979 aus 1980, führte der Beklagte - im Auftrag der damaligen Eigentümerin - Zimmermannsarbeiten bei der Errichtung des Daches eines Obstlagerhauses durch. Nach Fertigstellung des Bauwerkes durch den Beklagten wurden keine Mängel gerügt. Die von ihm gelegte Rechnung wurde von der Auftraggeberin bezahlt, welche mit Kaufvertrag vom 11. 2. 1991 Teile der Liegenschaft samt dem darauf errichteten Obstlagerhaus an die Versicherungsnehmerin der klagenden Partei verkaufte. Laut Paragraph 4, dieses Vertrages wurde vereinbart, dass ab dem Zeitpunkt der Übergabe und Übernahme des Kaufgegenstandes Gefahr und Nutzen, Lasten und Vorteile auf die Käuferin übergehen und die Verkäuferin nicht für irgendeine Beschaffenheit oder Ertragskraft des Kaufgegenstandes hafte.

Nachdem Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der klagenden Partei am 14. 3. 1996 Schäden am Dach des Obstlagerhauses entdeckt hatten, die durch Schneedruck verursacht worden waren, bezahlte die Klägerin als Sturmschadenversicherer am 30. 5. 1996 und 8. 8. 1997 für die notwendige Sanierung des Daches Kosten von insgesamt S 778.532,-- an ihre Versicherungsnehmerin.

Über das Vermögen des Beklagten war ein Konkursverfahren anhängig, das mit einem Zwangsausgleich endete, wonach die Konkursgläubiger eine Barquote von 20 % erhielten.

Mit der am 5. 3. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin gestützt auf § 67 VersVG S 155.706,40 sA als 20%ige Ausgleichsquote der liquidierten Sanierungskosten. Der Beklagte habe die Dachkonstruktion der Obstlagerhalle mangelhaft errichtet. Er hafte daher für den eingetretenen Schaden und habe der Klägerin die erbrachte Versicherungsleistung zu ersetzen.Mit der am 5. 3. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin gestützt auf Paragraph 67, VersVG S 155.706,40 sA als 20%ige Ausgleichsquote der liquidierten Sanierungskosten. Der Beklagte habe die Dachkonstruktion der Obstlagerhalle mangelhaft errichtet. Er hafte daher für den eingetretenen Schaden und habe der Klägerin die erbrachte Versicherungsleistung zu ersetzen.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Es lägen keine Mängel vor, die er zu verantworten habe. Für die Ausführung des Dachstuhles habe er die statischen Pläne eines Ziviltechnikers verwendet. Die Dachkonstruktion des ältesten Teiles der Halle, an welcher die Hauptschäden aufgetreten seien, habe nicht er erstellt. Der Schaden sei durch höhere Gewalt entstanden, wobei die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Schadensminderung nicht nachgekommen sei, weil sie die Räumung der überdurchschnittlichen Schneemengen im Winter 1996 unterlassen habe. Die Ansprüche seien überdies verjährt.

Zuletzt (AS 57) brachte die Klägerin noch vor, dass ihre Versicherungsnehmerin Rechtsnachfolgerin der Genossenschaft sei, für welche der Beklagte werkvertragsmäßig Leistungen erbracht habe. Als Rechtsnachfolgerin seien auf ihre Versicherungsnehmerin sämtliche mit dem Werk verbundenen "möglichen" Schadenersatzansprüche gegen Dritte übergegangen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Werde von der „schlechten Ausführung“ des Werkes durch den Beklagten ausgegangen, dann habe der Schaden schon im Zeitpunkt der Übernahme des Werkes durch den Werkbesteller bestanden. Der am 14. 3. 1996 von der Versicherungsnehmerin der Klägerin entdeckte Schaden könne als Folgeschaden des ursprünglichen Schlechterfüllungsschadens nicht anders als dieser behandelt werden. Da vertragliche Schadenersatzansprüche gegen den Werkunternehmer wegen Schlechterfüllung nicht auf den neuen Eigentümer der Obstlagerhalle übergegangen seien, sei die Klägerin zur Geltendmachung derartiger Ansprüche nicht berechtigt. Mangels Eingriffs in ein absolut geschütztes Rechtsgut bleibe der Klägerin auch die Möglichkeit des deliktischen Schadenersatzanspruches verschlossen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es schloss sich der Beurteilung des Erstgerichtes insoweit an, als es eine Schadensverlagerung zur Versicherungsnehmerin der Klägerin ebenso wie deliktische Schadenersatzansprüche verneinte. Ihrer Versicherungsnehmerin stünde ein unmittelbarer Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz des Mangelfolgeschadens nur dann zu, wenn auf sie die vertraglichen Schadenersatzansprüche infolge einer Vereinbarung zwischen ihr und der Verkäuferin der Liegenschaft übergegangen wären. Das Erstgericht habe diese Frage ungeprüft gelassen, weil es davon ausgegangen sei, dass die Klägerin dazu keine Behauptungen aufgestellt habe. Die in diesem Zusammenhang wegen Verletzung der Anleitungspflicht erhobene Rüge der Berufungswerberin sei jedoch berechtigt: In den zuletzt (AS 57) erstatteten Ausführungen sei nämlich "ein Vorbringen im Ansatz" dahin zu erkennen, dass vertragliche Schadenersatzansprüche der Verkäuferin gegen den Werkunternehmer auf die Käuferin übergegangen seien. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren mit der Klägerin zu erörtern haben, auf welche konkrete Vereinbarung ihrer Versicherungsnehmerin mit der Voreigentümerin der Liegenschaft sie sich in ihrem diesbezüglichen Vorbringen stützen wollte. Insbesondere werde mit ihr - im Hinblick auf die Berufungsausführungen - zu erörtern sein, ob sie sich auf eine Abtretung der vertraglichen Schadenersatzansprüche berufe. Durch eine solche könnte sich der Erwerber die Klagslegitimation gegen den Schädiger verschaffen (SZ 67/139).

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil der - von der Judikatur bislang im Zusammenhang mit dem Problem der Schadensverlagerung nicht eindeutig beantworteten - Frage, zu welchem Zeitpunkt der aus der mangelhaften Ausführung eines Bauwerkes resultierende Mangelfolgeschaden eintritt, erhebliche Bedeutung zukomme.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass von einer Schadensverlagerung an die Versicherungsnehmerin der Klägerin auszugehen und daher die Aktivlegitimation der Klägerin als Legalzessionarin zur Geltendmachung der Behebung der Schneedruckschäden vom 14. März 1996 „berechtigt“ sei; die Rechtssache sei daher im Sinne des Aufhebungsbeschlusses zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozessgericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben und das Urteil erster Instanz zur Gänze zu bestätigen.

Der Rekurs ist - wenngleich nicht in dem von der Klägerin angestrebten Sinn - berechtigt.

Was die (zuletzt erhobene) Rüge betrifft, das Berufungsgericht habe sich mit dem Einwand der Klägerin "in ihrer Berufung" (!) nicht auseinandergesetzt, dass ihre Versicherungsnehmerin infolge Überbindung des wirtschaftlichen Risikos zur Geltendmachung von Aufwendungen gegenüber dem Beklagten legitimiert sei, ist vorerst festzuhalten, dass die Klägerin ihren Anspruch im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf ein derartiges Vorbringen gestützt hat. Der (erst) in der Berufung erhobene Einwand verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 482 ZPO) und war daher schon deshalb nicht zu beachten.Was die (zuletzt erhobene) Rüge betrifft, das Berufungsgericht habe sich mit dem Einwand der Klägerin "in ihrer Berufung" (!) nicht auseinandergesetzt, dass ihre Versicherungsnehmerin infolge Überbindung des wirtschaftlichen Risikos zur Geltendmachung von Aufwendungen gegenüber dem Beklagten legitimiert sei, ist vorerst festzuhalten, dass die Klägerin ihren Anspruch im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf ein derartiges Vorbringen gestützt hat. Der (erst) in der Berufung erhobene Einwand verstößt gegen das Neuerungsverbot (Paragraph 482, ZPO) und war daher schon deshalb nicht zu beachten.

Im Übrigen vertritt die Rekurswerberin den Standpunkt, es komme bei der Schadensverlagerung darauf an, ob es sich um einen "bloßen Mangelschaden" oder um einen Mangelfolgeschaden handle. Während beim Ersteren (nach SZ 67/139 und ecolex 1999, 257) ausschließlich der ursprüngliche Eigentümer (Werkbesteller) gegenüber dem Werkhersteller anspruchsberechtigt sei, liege immer dann, wenn der Mangel - wie hier - infolge Hinzukommens eines weiteren Umstandes (nach Weiterveräußerung der mangelhaft gefertigten Sache) zu einem Schaden führe, eine Schadensverlagerung (nach SZ 58/202) zum neuen Eigentümer vor. Die Klägerin hält daran fest, dass ihrer Versicherungsnehmerin infolge Schadensverlagerung im Sinn der Entscheidung SZ 58/202 ein Direktanspruch gegenüber dem Beklagten zustehe, weil der Dachstuhl, wenn auch als unmittelbare Folge der mangelhaften Herstellung durch den Beklagten, erst in einem Zeitpunkt (Schneedruckschäden im März 1996) beschädigt wurde, als ihre Versicherungsnehmerin bereits Eigentümerin der Obsthalle war.

Was die Lösung von Drittschadensfällen betrifft ist es heute herrschende Auffassung, das bei bloßer Schadensverlagerung vom Verletzten auf einen Dritten der Schädiger nicht von seiner Ersatzpflicht befreit wird (Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 13/10 ff mwN). Dies ist (nach der Rsp) der Fall, wenn das wirtschaftliche Risiko des Schadens nicht beim unmittelbar Verletzten liegt, sondern durch gesetzliche oder vertragliche Regelung auf einen Dritten überwälzt wurde, etwa im Zusammenhang mit mittelbarer Stellvertretung, Obhutspflichten, Übergang der Preisgefahr und vertraglichen Schadenstragungsregelungen (Koziol/Welser II11 302 f mwN; 7 Ob 82/97b = RdW 1997, 717; Koziol aaO Rz 13/16 ff mwN). Die Entscheidung, auf die sich die Klägerin weiterhin stützt (SZ 58/202), hat mit einem derartigen Drittschadensproblem aber gar nichts zu tun. Hier übersieht die Rechtsmittelwerberin, dass gerade die diesbezügliche Beurteilung (iS einer Schadensverlagerung) in Judikatur und Lehre bereits einhellig abgelehnt wurde:

In dem der Entscheidung SZ 58/202 zugrundeliegenden Sachverhalt war der beim dortigen Kläger entstandene Schaden nämlich weder die Folge eines bereits vorher eingetretenen Schadens noch lag ein bloß mittelbarer Schaden iS einer Seitenwirkung des allfälligen widerrechtlichen Angriffes des Beklagten auf das Eigentumsrecht an einem PKW vor. Der Schaden war vielmehr unmittelbar im Eigentum des Klägers entstanden, weil das (bis dahin unbeschädigte) Getriebe, wenn auch als unmittelbare Folge der mangelhaften Reparaturarbeit, erst in einem späteren Zeitpunkt zerstört wurde, als der Kläger schon Eigentümer des über Auftrag seines Rechtsvorgängers reparierten Fahrzeuges geworden war (SZ 67/139; 1 Ob 231/98x; Reischauer in Rummel II2 Rz 27 zu § 1295 ABGB; Koziol aaO Rz 13/17 FN 54; Lukas, Drittschäden, JBl 1996, 481 f [483 Anm 12]).In dem der Entscheidung SZ 58/202 zugrundeliegenden Sachverhalt war der beim dortigen Kläger entstandene Schaden nämlich weder die Folge eines bereits vorher eingetretenen Schadens noch lag ein bloß mittelbarer Schaden iS einer Seitenwirkung des allfälligen widerrechtlichen Angriffes des Beklagten auf das Eigentumsrecht an einem PKW vor. Der Schaden war vielmehr unmittelbar im Eigentum des Klägers entstanden, weil das (bis dahin unbeschädigte) Getriebe, wenn auch als unmittelbare Folge der mangelhaften Reparaturarbeit, erst in einem späteren Zeitpunkt zerstört wurde, als der Kläger schon Eigentümer des über Auftrag seines Rechtsvorgängers reparierten Fahrzeuges geworden war (SZ 67/139; 1 Ob 231/98x; Reischauer in Rummel II2 Rz 27 zu Paragraph 1295, ABGB; Koziol aaO Rz 13/17 FN 54; Lukas, Drittschäden, JBl 1996, 481 f [483 Anmerkung 12, ]).

Wenn der vorliegende Schaden- wie die Rekurswerberin (gestützt auf SZ 58/202) meint- „unmittelbar im Eigentum der Versicherungsnehmerin der Klägerin entstanden“ ist, spricht dies somit gegen eine Schadensverlagerung. Ein ihr daraus unmittelbar erwachsender Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der Aufwendungen zur Beseitigung der Folgen der fehlerhaften Herstellung des Dachstuhles steht ihrer Versicherungsnehmerin schon deshalb nicht zu, weil zwischen dieser und dem Beklagten keine rechtlichen Sonderbeziehungen bestehen, die auch das bloße Vermögen schützen (1 Ob 231/98x mwN). Der Klägerin ist daher zu erwidern, dass es im vorliegenden Fall (anders als in SZ 58/202) nicht um eine erst nach Übergabe eingetretene (deliktische) Schädigung des Käufers in einem absoluten Recht (Eigentum) geht, sondern um den Ersatz eines bloßen Vermögensschadens (Kosten der Sanierung eines mangelhaft errichteten Daches), der darin besteht, dass von der nunmehrigen Eigentümerin eine mangelhafte Sache erworben wurde. Dafür sind jedoch zunächst die von den Vorinstanzen zitiertenEntscheidungen (SZ 67/139 und ecolex 1999, 257; vgl auch RIS-Justiz RS0021797) einschlägig, wonach der an der nicht fachgerechten Herstellung eines Bauwerkes durch einen Werkunternehmer behauptete (Vermögens-)Schaden schon im Zeitpunkt der Übernahme des Werkes durch den Voreigentümer eintritt, sodass er diesen und nicht den Dritten (Käufer der Liegenschaft) trifft (RIS-Justiz RS0021797). Diesen Entscheidungen folgend können der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Käuferin der Liegenschaft schon deshalb keine Schadenersatzansprüche zustehen, weil ein allfälliger Schaden schon vor dem Kauf eingetreten wäre, der Werkvertrag nur mit dem Voreigentümer bestand und solche Ansprüche ohne weitere Vereinbarung auch nicht mit dem Eigentum an der mangelhaften Sache übergehen (SZ 67/139; ecolex 1999, 257; 1 Ob 231/98x; Koziol/Welser II11 80 f).Wenn der vorliegende Schaden- wie die Rekurswerberin (gestützt auf SZ 58/202) meint- „unmittelbar im Eigentum der Versicherungsnehmerin der Klägerin entstanden“ ist, spricht dies somit gegen eine Schadensverlagerung. Ein ihr daraus unmittelbar erwachsender Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der Aufwendungen zur Beseitigung der Folgen der fehlerhaften Herstellung des Dachstuhles steht ihrer Versicherungsnehmerin schon deshalb nicht zu, weil zwischen dieser und dem Beklagten keine rechtlichen Sonderbeziehungen bestehen, die auch das bloße Vermögen schützen (1 Ob 231/98x mwN). Der Klägerin ist daher zu erwidern, dass es im vorliegenden Fall (anders als in SZ 58/202) nicht um eine erst nach Übergabe eingetretene (deliktische) Schädigung des Käufers in einem absoluten Recht (Eigentum) geht, sondern um den Ersatz eines bloßen Vermögensschadens (Kosten der Sanierung eines mangelhaft errichteten Daches), der darin besteht, dass von der nunmehrigen Eigentümerin eine mangelhafte Sache erworben wurde. Dafür sind jedoch zunächst die von den Vorinstanzen zitiertenEntscheidungen (SZ 67/139 und ecolex 1999, 257; vergleiche auch RIS-Justiz RS0021797) einschlägig, wonach der an der nicht fachgerechten Herstellung eines Bauwerkes durch einen Werkunternehmer behauptete (Vermögens-)Schaden schon im Zeitpunkt der Übernahme des Werkes durch den Voreigentümer eintritt, sodass er diesen und nicht den Dritten (Käufer der Liegenschaft) trifft (RIS-Justiz RS0021797). Diesen Entscheidungen folgend können der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Käuferin der Liegenschaft schon deshalb keine Schadenersatzansprüche zustehen, weil ein allfälliger Schaden schon vor dem Kauf eingetreten wäre, der Werkvertrag nur mit dem Voreigentümer bestand und solche Ansprüche ohne weitere Vereinbarung auch nicht mit dem Eigentum an der mangelhaften Sache übergehen (SZ 67/139; ecolex 1999, 257; 1 Ob 231/98x; Koziol/Welser II11 80 f).

Entgegen der vom Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss vertretenen Ansicht, kam aber auch eine Abtretung derartiger vertraglicher Schadenersatzansprüche auf Grund einer Vereinbarung der Versicherungsnehmerin der Klägerin mit der Voreigentümerin nicht in Betracht:

Die Klägerin hat allfällige - mit der Gewährleistung konkurrierende (SZ 63/37 ua) - Ansprüche der Voreigentümerin auf Ersatz eines aus der mangelhaften Herstellung der Dachkonstruktion erwachsenen Schadens im erstinstanzlichen Vorbringen nämlich nicht einmal ausreichend substantiiert (arg: "mögliche" Schadenersatzansprüche); außerdem ist der Voreigentümerin angesichts eines offenbar (mangels Kenntnis) nicht unter Bedachtnahme auf den Baumangel erzielten Kaufpreises gar kein ersatzfähiger Schaden erwachsen, sodass schon aus diesem Grund keine Ersatzforderung an die Versicherungsnehmerin der Klägerin abgetreten werden konnte (1 Ob 231/98x). Sollte die Mangelhaftigkeit aber schon bei Kaufabschluss bekannt gewesen sein, wären Schadenersatzansprüche jedenfalls verjährt.

Im Rekursverfahren gegen Aufhebungsbeschlüsse gilt das Verbot der reformatio in peius nicht. An die Stelle des Aufhebungsbeschlusses kann daher der Oberste Gerichtshof auch auf Rekurs des Klägers ein Urteil auf Klagsabweisung und auf Rekurs des Beklagten ein Urteil auf Klagestattgebung fällen (Kodek aaO Rz 5 Abs 2 zu § 519 ZPO mwN; RIS-Justiz RS0043850 und RS0043853). Da sich die Sache als spruchreif erweist, war dem Sachantrag des Beklagten in seiner Rekursbeantwortung Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.Im Rekursverfahren gegen Aufhebungsbeschlüsse gilt das Verbot der reformatio in peius nicht. An die Stelle des Aufhebungsbeschlusses kann daher der Oberste Gerichtshof auch auf Rekurs des Klägers ein Urteil auf Klagsabweisung und auf Rekurs des Beklagten ein Urteil auf Klagestattgebung fällen (Kodek aaO Rz 5 Absatz 2, zu Paragraph 519, ZPO mwN; RIS-Justiz RS0043850 und RS0043853). Da sich die Sache als spruchreif erweist, war dem Sachantrag des Beklagten in seiner Rekursbeantwortung Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die übrigen Verfahrenskosten hat bereits das Erstgericht bestimmt. Wegen Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz hatte der Oberste Gerichtshof die Kostenrüge in der Berufung der Klägerin und den Kostenrekurs des Beklagten, die das Gericht zweiter Instanz infolge der Aufhebung nicht zu behandeln hatte, zu erledigen (Kodek in Rechberger2 Rz 5 letzter Absatz zu § 528 ZPO). Auf die Kostenrüge der Klägerin ist jedoch schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil sie die Höhe der bestimmten Kosten gar nicht in Zweifel zieht. Durch die "formale Art, wie das Erstgericht den Kostenbestimmungsantrag des Beklagten behandelt hat" (AS 131), ist die Klägerin nicht beschwert.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die übrigen Verfahrenskosten hat bereits das Erstgericht bestimmt. Wegen Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz hatte der Oberste Gerichtshof die Kostenrüge in der Berufung der Klägerin und den Kostenrekurs des Beklagten, die das Gericht zweiter Instanz infolge der Aufhebung nicht zu behandeln hatte, zu erledigen (Kodek in Rechberger2 Rz 5 letzter Absatz zu Paragraph 528, ZPO). Auf die Kostenrüge der Klägerin ist jedoch schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil sie die Höhe der bestimmten Kosten gar nicht in Zweifel zieht. Durch die "formale Art, wie das Erstgericht den Kostenbestimmungsantrag des Beklagten behandelt hat" (AS 131), ist die Klägerin nicht beschwert.

Dem Kostenrekurs des Beklagten kommt keine Berechtigung zu, weil das Erstgericht die Tagsatzung vom 22. 4. 1999 ohnehin nach TP 3 und mit doppeltem Einheitssatz honoriert hat. Die Reduktion der überhöht verzeichneten Kosten wurde - zutreffend - hinsichtlich der am 23. 3. 1999 abgehaltenen ersten Tagsatzung vorgenommen.