Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.

 Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz F*****, vertreten durch Dr. Walter Brandt, Rechtsanwalt in Schärding, wider die beklagte Partei Adolf D*****, vertreten durch Dr. Johannes Neumann Rechtsanwalt in Schärding, wegen 300.000 S sA und Feststellung, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 27. Oktober 1983, GZ 1 R 186/83-17, womit der Beschluss des Kreisgerichts Ried im Innkreis vom 15. Juli 1983, GZ 1 Cg 97/83-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 10.157,40 S bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin die Umsatzsteuer von 752,40 S) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger war Arbeiter im Unternehmen des Baumeisters Karl S*****. Der Beklagte ist Kommanditist, bzw Gesellschafter des Elektrounternehmens Ing. Rudolf F***** Gesellschaft mbH & Co KG sowie einer der Geschäftsführer dieses Unternehmens und der Komplementär-GesmbH und als solcher auch Angestellter.

Die Firma F***** hatte beim Hallenneubau der Lagerhausgenossenschaft M***** die Elektroinstallationen durchzuführen. Der Beklagte erstellte das Anbot. Es erörterte auf der Baustelle fallweise mit den Elektrikern der Firma F***** den Fortgang der Arbeiten. Auch besprach er mit dem Polier der Firma S*****, Rudolf K*****, dass diese Firma in der Düngermittelhalle die für die Elektroinstallationen erforderlichen Maurer- bzw Stemmarbeiten gegen Verrechnung als Regiestunden durchführe. Am 11. 6. 1981 ersuchte ein Monteur der Firma F***** K*****, am nächsten Tag einen Arbeiter mit einem Kompressor zum Ausstemmen dreier Auslässe zur Verfügung zu stellen. Der Baupolier der Firma S***** teilte dazu den Kläger ein.

Am 12. 6. 1981 begannen die Monteure der Firma F***** mit den Installationsarbeiten in der Düngermittelhalle. Der Kläger stemmte zunächst auf einem kleinen, von ihm selbst hergestellten Gerüst über Weisung der Monteure mit einem leichten Kompressor in der Nähe des Hallenbodens verschiedene Löcher bei einem Sicherungskasten, deren Lage ihm die Dienstnehmer der Firma F***** gezeigt hatten. Einer der Elektromonteure zeichnete mit blauer Kreide in etwa 4 bis 4,5 m Höhe einen Durchlass in einer Betonmauer, den der Kläger ebenfalls mit dem Kompressor ausstemmen sollte. Da die Elektriker selbst in diesem Bereich Installationsarbeiten durchführen mussten, errichteten sie mit zwei Leitern, welche ihnen der Beklagte zur Verfügung gestellt hatte, und einem zwischen die obersten Stufen gelegten Holzpfosten ein provisorisches Gerüst. Als der Kläger mit den oben erwähnten Stemmarbeiten fertig war, zeigte ihm einer der Elektromonteure die angezeichnete Stelle des geplanten Durchlasses im Bereich des provisorischen Gerüstes. Der Kläger bezweifelte die Standfestigkeit dieses Gerüstes, wurde jedoch von den Elektrikern beruhigt. Er arbeitete schließlich mit zwei von ihnen auf dem provisorischen Gerüst, wobei er zunächst mit dem Kompressor einige Löcher im Bereich des Durchlasses bohrte. Als er zum Ausstemmen der Mitte einen breiten Meißel eingab und der Wechsel beim Bohrer zu vermehrten Schlägen führte, rutschte das Gerüst schließlich weg, worauf der Kläger auf den Boden stürzte und schwere Verletzungen erlitt.

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Bezahlung von 300.000 S sA an Schmerzengeld und stellte ein entsprechendes Feststellungsbegehren. Der Beklagte sei für die Aufstellung des Gerüsts verantwortlich gewesen. Er sei nicht in den Arbeitsprozess der Firma F***** eingegliedert gewesen, sondern nur als Arbeiter der Firma S***** tätig geworden, sodass das Arbeitsgericht nicht zuständig sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe mit der Errichtung des Gerüsts nichts zu tun gehabt. Der Kläger habe das Gerüst der Firma F***** eigenmächtig sowie auf eigene Verantwortung benützt. Wenn er jedoch unter der verantwortlichen Leitung von Beschäftigten der Firma F***** gearbeitet hätte, wäre das Arbeitsgericht zuständig.

Das Erstgericht wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zurück. Es vertrat die Auffassung, dass der Kläger in die Arbeitsordnung der Elektromonteure der Firma F***** eingeordnet gewesen sei, weshalb gemäß § 1 Abs 1 Z 2 ArbGerG das Arbeitsgericht zuständig wäre.Das Erstgericht wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zurück. Es vertrat die Auffassung, dass der Kläger in die Arbeitsordnung der Elektromonteure der Firma F***** eingeordnet gewesen sei, weshalb gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, ArbGerG das Arbeitsgericht zuständig wäre.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts verwarf. Es war der Ansicht, dass § 1 Abs 1 Z 2 ArbGerG nicht in Betracht komme, weil nicht davon ausgegangen werden könne, das es sich um eine Streitigkeit „zwischen Beschäftigten“ handelt. Der Beklagte sei nicht als Beschäftigter im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen. Er habe als Kommanditist wie überhaupt ein Gesellschafter die Stellung eines Unternehmers. Dass daneben etwa ein Dienstverhältnis bestand, ändere daran nichts. § 1 Abs 1 Z 1 ArbGerG könne deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmung – anders als jene der Z 2 leg cit – nur auf Streitigkeiten zwischen Dienstnehmern und ihrem Dienstgeber abgestellt sei. Die in Betracht kommenden neuen Bestimmungen der Zivilverfahrensnovelle 1983 über die Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten fänden noch keine Anwendung, weil das Verfahren vor dem 30. 4. 1983 eingeleitet worden sei.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts verwarf. Es war der Ansicht, dass Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, ArbGerG nicht in Betracht komme, weil nicht davon ausgegangen werden könne, das es sich um eine Streitigkeit „zwischen Beschäftigten“ handelt. Der Beklagte sei nicht als Beschäftigter im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen. Er habe als Kommanditist wie überhaupt ein Gesellschafter die Stellung eines Unternehmers. Dass daneben etwa ein Dienstverhältnis bestand, ändere daran nichts. Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, ArbGerG könne deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmung – anders als jene der Ziffer 2, leg cit – nur auf Streitigkeiten zwischen Dienstnehmern und ihrem Dienstgeber abgestellt sei. Die in Betracht kommenden neuen Bestimmungen der Zivilverfahrensnovelle 1983 über die Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten fänden noch keine Anwendung, weil das Verfahren vor dem 30. 4. 1983 eingeleitet worden sei.

In dem dagegen erhobenen Rekurs beantragt der Beklagte die Abänderung des rekursgerichtlichen Beschlusses und die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung, während der Kläger in der Revisionsrekursbeantwortung beantragt, dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, dass die in Betracht kommenden Bestimmungen der Zivilverfahrensnovelle 1983 über die Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten, insbesondere § 45 JN noch nicht zur Anwendung kommt, weil die vorliegende Klage bereits am 8. 2. 1983, also vor dem 30. 4. 1983 bei Gericht einlangte (Art XVII § 2 Abs 6 Zivilverfahrensnovelle 1983; Stohanzl, Zivilprozessgesetze, 7).Auszugehen ist davon, dass die in Betracht kommenden Bestimmungen der Zivilverfahrensnovelle 1983 über die Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten, insbesondere Paragraph 45, JN noch nicht zur Anwendung kommt, weil die vorliegende Klage bereits am 8. 2. 1983, also vor dem 30. 4. 1983 bei Gericht einlangte (Artikel römisch siebzehn, Paragraph 2, Absatz 6, Zivilverfahrensnovelle 1983; Stohanzl, Zivilprozessgesetze, 7).

Mit Recht verwies das Rekursgericht darauf, dass § 1 Abs 1 Z 2 ArbGerG nicht herangezogen werden kann. Die Lösung der Zuständigkeitsfrage hängt von der Rechtsstellung des Beklagten ab, die er im Zeitpunkt der Verwirklichung des Tatbestands hatte, aus dem Ansprüche gegen ihn abgeleitet werden (JBl 1955, 255; 7 Ob 732/78 ua). Nach den getroffenen Feststellungen war er sowohl Kommanditist als auch Geschäftsführer des Elektrounternehmens Ing. Rudolf F***** mbH & Co KG. Ist eine Betrauung des Kommanditisten mit der Geschäftsführung m Gesellschaftsvertrag erfolgt, so ist der Kommanditist, auch wenn er für seine Geschäftsführertätigkeit ein Entgelt bezieht, nicht im Abhängigkeitsverhältnis eines Dienstverpflichteten, sondern er leitet das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung aus der vertraglichen Erweiterung seiner Gesellschaftsrechte ab. Er ist dann zwar nicht gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 2 Abs 2 ArbGerG, doch ist seine Stellung keine arbeitnehmerähnliche, und damit jedenfalls auch keine solche, die die Annahme rechtfertigte, dass er als Beschäftigter aus gemeinsamer Arbeit mit dem Kläger im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 ArbGerG angesehen werden könnte (vgl 7 Ob 732/78 ua).Mit Recht verwies das Rekursgericht darauf, dass Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, ArbGerG nicht herangezogen werden kann. Die Lösung der Zuständigkeitsfrage hängt von der Rechtsstellung des Beklagten ab, die er im Zeitpunkt der Verwirklichung des Tatbestands hatte, aus dem Ansprüche gegen ihn abgeleitet werden (JBl 1955, 255; 7 Ob 732/78 ua). Nach den getroffenen Feststellungen war er sowohl Kommanditist als auch Geschäftsführer des Elektrounternehmens Ing. Rudolf F***** mbH & Co KG. Ist eine Betrauung des Kommanditisten mit der Geschäftsführung m Gesellschaftsvertrag erfolgt, so ist der Kommanditist, auch wenn er für seine Geschäftsführertätigkeit ein Entgelt bezieht, nicht im Abhängigkeitsverhältnis eines Dienstverpflichteten, sondern er leitet das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung aus der vertraglichen Erweiterung seiner Gesellschaftsrechte ab. Er ist dann zwar nicht gesetzlicher Vertreter im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, ArbGerG, doch ist seine Stellung keine arbeitnehmerähnliche, und damit jedenfalls auch keine solche, die die Annahme rechtfertigte, dass er als Beschäftigter aus gemeinsamer Arbeit mit dem Kläger im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, ArbGerG angesehen werden könnte vergleiche 7 Ob 732/78 ua).

Auch § 1 Abs 1 Z 1 ArbGerG findet keine Anwendung. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich diese Vorschrift über die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für bürgerliche Rechtssachen aus unerlaubten Handlungen nur auf Prozesse beziehen, an denen ein Unternehmer und sein Beschäftigter als Parteien beteiligt sind (ArbSlg 10.031; 6 Ob 655/81; 2 Ob 204/83). Dies scheidet aber schon deshalb aus, weil der Kläger Beschäftigter der Firma S***** blieb und nicht ein solcher des F***** Elektrounternehmens wurde, dessen Geschäftsführer der Beklagte war. Bloß dadurch, dass er in Ausführung des ihm von der Firma S***** erteilten Auftrags sich die Stelle zeigen ließ, wo er die Stemmarbeiten durchführen sollte, und dabei das vorhandene Behelfsgerüst benützte, wurde er noch nicht zum Beschäftigten des Beklagten bzw der Firma F*****. Dies wäre selbst dann nicht der Fall, wenn er letzterer Firma zur Arbeitsleistung „verliehen“ worden wäre (SZ 26/126 ua), was aber nach den getroffenen Feststellungen nicht in Betracht gezogen wurde.Auch Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, ArbGerG findet keine Anwendung. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich diese Vorschrift über die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für bürgerliche Rechtssachen aus unerlaubten Handlungen nur auf Prozesse beziehen, an denen ein Unternehmer und sein Beschäftigter als Parteien beteiligt sind (ArbSlg 10.031; 6 Ob 655/81; 2 Ob 204/83). Dies scheidet aber schon deshalb aus, weil der Kläger Beschäftigter der Firma S***** blieb und nicht ein solcher des F***** Elektrounternehmens wurde, dessen Geschäftsführer der Beklagte war. Bloß dadurch, dass er in Ausführung des ihm von der Firma S***** erteilten Auftrags sich die Stelle zeigen ließ, wo er die Stemmarbeiten durchführen sollte, und dabei das vorhandene Behelfsgerüst benützte, wurde er noch nicht zum Beschäftigten des Beklagten bzw der Firma F*****. Dies wäre selbst dann nicht der Fall, wenn er letzterer Firma zur Arbeitsleistung „verliehen“ worden wäre (SZ 26/126 ua), was aber nach den getroffenen Feststellungen nicht in Betracht gezogen wurde.

Zutreffend ging daher das Rekursgericht von der sachlichen Zuständigkeit des Erstgerichts für die vorliegende Klage aus. Dem Revisionsrekurs des Beklagten war somit der Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die noch nicht entrichteten Eingabegebühren für die Revisionsbeantwortung waren nicht zu berücksichtigen.Der Kostenausspruch beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO. Die noch nicht entrichteten Eingabegebühren für die Revisionsbeantwortung waren nicht zu berücksichtigen.