Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Hans Otto Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Christine E*****, vertreten durch Dr.Otto Ortner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 158.800,- sA (Revisionsinteresse der klagenden Partei S 76.000,- sA, der beklagten Partei S 82.800,- sA) infolge Revisionen beider Teile gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 17.Mai 1994, GZ 11 R 72/94-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23.Juli 1993, GZ 23 Cg 283/91-9, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens mangels Anfechtung unberührt bleiben, werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte und ihr geschiedener Ehegatte waren Miteigentümer einer Liegenschaft, die mit vertraglichen und exekutiven Pfandrechten für Forderungen bis zu einem Höchstbetrag von rund S 2,760.000,- belastet war. Die Beklagte wollte die Liegenschaft verkaufen, um aus dem Verkaufserlös die Schulden abzudecken. Ihr geschiedener Ehegatte wohnte in dem Haus und hatte sich im Scheidungsvergleich verpflichtet, gegen Bezahlung eines Betrages von S 400.000,-

auszuziehen. Die Beklagte erteilte am 10.9.1991 im Einvernehmen mit ihrem geschiedenen Ehemann der klagenden Immobilienvermittlerin einen Alleinvermittlungsauftrag bezüglich des Verkaufes der Liegenschaft um einen Barverkaufspreis von S 2,395.000,- (Limit S 2,300.000,-); der Bezug war in zwei Monaten vorgesehen. Im Verkaufspreis war eine Abgeberprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer enthalten. Bei Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages erklärte die Beklagte dem Prokuristen der klagenden Partei, daß ihr geschiedener Ehegatte von dem Kaufpreis S 400.000,- erhalten sollte, weiter, daß sie mit dem Kaufpreis die auf der Liegenschaft lastenden Schulden zahlen wollte. Der Prokurist der klagenden Partei erkundigte sich nicht genau nach der Höhe der Belastungen, weil die Liegenschaft lastenfrei übergeben und der Kaufpreis bar ausbezahlt werden sollte. Die Beklagte nahm an, daß sie mit dem Kaufpreis von S 2,300.000,- die offenen Schulden abdecken könne, der tatsächlich aushaftende Betrag war ihr damals nicht bekannt.

Am 15.10.1991 unterfertigten die Ehegatten Adelpoller in Gegenwart der Beklagten das verbindliche Kaufanbot mit einem Kaufpreis von S 2,390.000,-. Es sollte eine Anzahlung von S 400.000,- binnen acht Tagen und der Rest binnen zwei Monaten bezahlt werden. Die Übergabe der Liegenschaft sollte ebenfalls binnen 2 Monaten erfolgen. Die Käufer verpflichteten sich zur Zahlung einer Käuferprovision von S 76.000,- inklusive Umsatzsteuer. Das Kaufanbot wurde von der klagenden Partei im Namen der Beklagten noch am selben Tag angenommen. Die Errichtung des verbücherungsfähigen Kaufvertrages sollte binnen zwei Wochen erfolgen, und zwar durch den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten. Die Anzahlung von S 400.000,- sollte zur Freimachung des Hauses dienen, weil der geschiedene Ehegatte nach Zahlung dieses Betrages vereinbarungsgemäß ausziehen sollte. Die Käufer beabsichtigten, den Kaufpreis teilweise aus Eigenmitteln, teilweise aus dem Verkauf oder der Verpfändung ihrer Eigentumswohnung und teilweise mit einem Bausparkredit zu finanzieren. Den Anzahlungsbetrag von S 400.000,- hatten sie jederzeit zur Verfügung.

Ab September 1991 bemühte sich der Rechtsvertreter der Beklagten, die offenen Salden der auf der Liegenschaft sichergestellten Forderungen zu eruieren. Über Drängen auf Abschluß eines verbücherungsfähigen Kaufvertrages wies er im Oktober und November 1991 darauf hin, daß er wegen Fehlens von Unterlagen bzw wegen Nichtfeststehens der Höhe der Schulden den Vertrag nicht errichten könne. Mit Schreiben vom 25.10.1991 forderte die klagende Partei die Beklagte zur unverzüglichen Errichtung des Kaufvertrages auf. Am 8.11.1991 forderte die klagende Partei von der Beklagten die Verkäufer - und die Käuferprovision in Höhe von S 148.800,-.

Erst Ende November 1991 konnte der Vertreter der Beklagten feststellen, daß der Kaufpreis zur Lastenfreistellung nicht ausreichen werde, weil die Schulden in Höhe von S 2,800.000,- höher als der Kaufpreis waren. Im Jänner 1992 erklärte sich der Vater der Beklagten bereit, den Fehlbetrag von S 400.000,- zu zahlen. Daraufhin teilte der Vertreter der Beklagten den Kaufinteressenten mit, daß der Kaufvertrag abgeschlossen werden könne. Diese waren zu diesem Zeitpunkt am Kauf nicht mehr interessiert, weil die Frau mittlerweile ein Kind bekommen hatte und sie ihre bisherige Wohnung mit Rücksicht auf deren Nähe zur Großmutter behalten wollte. Im Jänner 1992 wohnte der geschiedene Ehegatte der Beklagten noch im Haus. Die Übergabe hätte wahrscheinlich erst zwei Monate später erfolgen können. Über diese Fragen wurde jedoch nicht mehr gesprochen.

Die Beklagte und ihr geschiedener Ehegatte verkauften im April 1992 das Haus um S 2,300.000,- anderweitig. Den Betrag von S 400.000,- an den geschiedenen Ehegatten zahlte der Vater der Beklagten. Eine Rücktrittserklärung vom Kaufvertrag hat weder die Käufer- noch die Verkäuferseite abgegeben.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Immobilienvermittlerin von der Beklagten die Verkäuferprovision von S 82.800,- sowie die ermäßigte Käuferprovision von S 76.000,- (einschließlich Umsatzsteuer) mit dem Vorbringen, auf Grund ihrer verdienstlichen Tätigkeit habe das Ehepaar Adelpoller ein verbindliches Kaufanbot gestellt und sei mit dem von der Beklagten geforderten Kaufpreis von S 2,390.000,- als Barkaufpreis ohne Hypothekenübernahme einverstanden gewesen. Dieses Angebot sei sowohl von der klagenden Partei als auch von der Beklagten, welche das Anbot gegengezeichnet habe, angenommen worden. Die Beklagte habe jedoch die hohe Belastung ihre Liegenschaft verschwiegen, wodurch eine Veräußerung unmöglich gewesen sei. Durch das Zustandekommen des Kaufvertrages am 5.10.1991 habe die klagende Partei den Anspruch auf die Verkäuferprovision erworben. Die Beklagte habe schuldhaft und rechtswidrig die Errichtung eines grundbuchsfähigen Kaufvertrages durch falsche Angaben im Verkaufsanbot unter Verschweigung wesentlicher Umstände vereitelt. Sie hafte daher aus dem Titel des Schadenersatzes auch für die vereinbarte Käuferprovision von S 76.000,-.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung und des Klagebegehrens wendete ein, nicht durch ihr Verhalten sei die Durchführung des Kaufvertrages gescheitert, sondern die von der klagenden Partei genannten Kaufinteressenten seien nicht mehr bereit gewesen, den Kaufvertrag abzuschließen. Die Liegenschaft stehe weiterhin zum Verkauf. Im übrigen sei die Tätigkeit der klagenden Partei für den Kaufabschluß nicht kausal gewesen, weil bereits vor dem Tätigwerden der klagenden Partei eine andere Vermittlerin den Kaufinteressenten die Liegenschaft namhaft gemacht habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme des 4 % übersteigenden Zinsenbegehrens statt; die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen.

Infolge Berufung der Beklagten änderte das Berufungsgericht die Entscheidung teilweise dahingehend ab, daß es die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Verkäuferprovision bestätigte, hingegen das Klagebegehren auf Zahlung der Käuferprovision abwies; es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Beide Streitteile erheben gegen den ihnen jeweils nachteiligen, nämlich klagsabweisenden bzw. klagsstattgebenden Teil des berufungsgerichtlichen Urteils eine außerordentliche Revision. Sie machen als Revisionsgründe Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragen die Abänderung im Sinne der vollen Klagsstattgebung bzw der vollen Klagsabweisung. Hilfsweise stellen beide Teile einen Aufhebungsantrag.

In der vom Obersten Gerichtshof jeweils freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die klagende Partei die Zurückweisung der außerordentlichen Revision der Beklagten, hilfsweise beantragt sie ihr nicht Folge zu geben; die beklagte Partei beantragt, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Beide Revisionen sind zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

1.) Zur Revision der klagenden Partei

Zu Recht macht die klagende Partei geltend, daß dem berufungsgerichtlichen Urteil ein erheblicher Verfahrensmangel im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO anhafte, weil das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von der Feststellung des Erstgerichtes abgegangen sei, es sei für die Errichtung des verbücherungsfähigen Vertrages eine vierzehntägige Frist vereinbart worden.Zu Recht macht die klagende Partei geltend, daß dem berufungsgerichtlichen Urteil ein erheblicher Verfahrensmangel im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO anhafte, weil das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von der Feststellung des Erstgerichtes abgegangen sei, es sei für die Errichtung des verbücherungsfähigen Vertrages eine vierzehntägige Frist vereinbart worden.

Das Abgehen von der erstgerichtlichen Feststellung ohne

Beweiswiederholung  -  es lag in diesem Punkte kein reiner

Urkundenbeweis vor denn das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung

lt S.  7 seines Urteiles im Hinblick auf die Aussagen AS  37  f,  51,

53 zurecht auch auf Zeugen-  und Parteienangaben verwiesen; sein

späterer Hinweis lt. S.  8 des Urteiles erscheint daher nicht allein

maßgeblich  -  ist geeignet, die erschöpfende und gründliche

Beurteilung der Sache zu verhindern (SZ 57/142 uva; zuletzt 10 Ob S

122/93), weil es  -  entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes  -

nicht unwesentlich ist, ob vereinbart war, die verbücherungsfähige

Urkunde binnen vierzehn Tagen zu errichten oder ob hiefür keine

bestimmte Frist vereinbart war. War keine Frist zur grundbücherlichen

Durchführung vereinbart, kann bei einer belasteten Liegenschaft,

deren Lastenfreistellung erst bewirkt werden soll, eine Frist von

vier Monaten noch nicht als ungewöhnlich lang bezeichnet werden, die

die Käufer bereits zum (wenn auch nur konkludent  -  durch Mitteilung

des zwischenzeitigen Wegfalls des Interesses am Erwerb  -  erklärten)

Rücktritt berechtigt hätte. In diesem Fall würde daher die Beklagte

keinesfalls auch für die Käuferprovision haften. War jedoch eine

Frist von vierzehn Tagen zur grundbücherlichen Durchführung des

Kaufvertrages vereinbart  -  der bloße Hinweis in Beilage ./C läßt

einen solchen Schluß nicht zu  -, wäre noch zu prüfen, ob diese Frist

deshalb vereinbart worden war, weil die Kaufinteressenten  nur am

sofortigen auch grundbücherlich durchgeführten Erwerb der

Liegenschaft interessiert waren.

Zutreffend macht die klagende Partei auch geltend, daß eine ausreichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Verschuldens des Auftraggebers an der nicht (rechtzeitigen) grundbücherlichen Durchführung des Kaufvertrages fehlt; die vorliegenden Entscheidungen befassen sich ganz überwiegend mit der Frage, was rechtens sei, wenn der Auftraggeber den Vertragsabschluß grundlos unterläßt, nicht aber mit der Frage, was rechtens sei, wenn es aus Verschulden des Auftraggebers nicht zur grundbücherlichen Durchführung kommt. Diese Frage ist hier sowohl für die Berechtigung des Anspruches auf Käufer- als auch Verkäuferprovision maßgeblich.

Sicherlich wäre das Verschweigen der grundbücherlichen Belastung der Liegenschaft durch die Beklagte dieser als Verschulden anzulasten. Die Beklagte hat jedoch die Belastung nicht verschwiegen; sie war nur über deren Höhe nicht hinreichend informiert. Wenn aber der Vermittler weiß, daß die Liegenschaft aus dem Verkaufserlös lastenfrei gestellt werden soll, gehört es zu seinen vertraglichen Nebenpflichten, sich darum zu kümmern, ob dies mit dem in Aussicht genommenen Verkaufserlös überhaupt möglich sein würde. Unterläßt er dies, trifft ihn an der Undurchführbarkeit des Liegenschaftskaufs ein wesentliches Mitverschulden, das nicht nur eine allfällige Haftung der Beklagten für die von den Käufern nicht lukrierbare Käuferprovision beschränkt, sondern auch seinen Provisionsanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Verkaufsprovision schmälert. Eine einfache Einsicht in das Grundbuch hätte hier ergeben, daß die Liegenschaft mit Pfandrechten in einem Höchstbetrag von S 2,760.000,-

belastet war. Da der Verkaufserlös nur S 2,390.000,- betragen sollte und die Vermittlerin überdies wußte, daß die Beklagte aus dem Verkaufserlös noch S 400.000,- an ihren geschiedenen Mann für die Räumung des Hauses zahlen mußte, hätte sie als ein in solchen Angelegenheiten versierter Fachmann (§ 1299 ABGB) die Beklagte jedenfalls darauf hinweisen müssen, daß ein lastenfreier Verkauf aus den Mitteln des Verkaufserlöses unmöglich wäre, sollten die Pfandrechte tatsächlich bis zum Höchstbetrag ausgenützt sein, womit jedenfalls zu rechnen war. Der klagenden Partei könnte daher wegen Verletzung der Warn- und Aufklärungspflicht jedenfalls nur ein Teil der eingeklagten Provision zustehen, wobei hinsichtlich der Käuferprovision die zu Punkt 1) erfolgten Einschränkungen zu berücksichtigen wären.belastet war. Da der Verkaufserlös nur S 2,390.000,- betragen sollte und die Vermittlerin überdies wußte, daß die Beklagte aus dem Verkaufserlös noch S 400.000,- an ihren geschiedenen Mann für die Räumung des Hauses zahlen mußte, hätte sie als ein in solchen Angelegenheiten versierter Fachmann (Paragraph 1299, ABGB) die Beklagte jedenfalls darauf hinweisen müssen, daß ein lastenfreier Verkauf aus den Mitteln des Verkaufserlöses unmöglich wäre, sollten die Pfandrechte tatsächlich bis zum Höchstbetrag ausgenützt sein, womit jedenfalls zu rechnen war. Der klagenden Partei könnte daher wegen Verletzung der Warn- und Aufklärungspflicht jedenfalls nur ein Teil der eingeklagten Provision zustehen, wobei hinsichtlich der Käuferprovision die zu Punkt 1) erfolgten Einschränkungen zu berücksichtigen wären.

2.) Zur Revision der Beklagten:

Die Beklagte beharrt zwar zu Unrecht darauf, daß ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei und der Vermittlerin daher die Verkäuferprovision nur dann zustünde, wenn sie den Abschluß des Kaufvertrages willkürlich verweigert hätte, was aber nicht der Fall sei. Diese Ausführungen legen den Schluß nahe, daß die Beklagte offensichtlich den durch Anbot und Annahme zustande gekommenen Abschluß des Kaufvertrages mit der Errichtung einer verbücherungsfähigen Kaufvertragsurkunde verwechselt.

Zu Recht wenngleich gerade noch mit der erforderlichen Deutlichkeit macht die Beklagte geltend, daß dann, wenn die Vorinstanzen die von ihr beantragten Beweise für ihre Behauptung aufgenommen hätten, sie sei bereits von einer anderen Vermittlerin auf die Bezahlung der Vermittlungsprovision geklagt worden, sie auch unter Beweis hätte stellen können, daß die klagende Partei nicht allein verdienstlich tätig geworden sei, weil den Kaufinteressenten das Objekt bereits durch eine andere Vermittlerin namhaft gemacht worden sei (vgl Jarbornegg, Handelsvertreter und Maklerrecht (1987/206 ff, [211 ff]). Da die Vorinstanzen die Aufnahme dieser Beweise aus rechtlichen Gründen abgelehnt haben, leidet das Verfahren auch insofern an einem noch vom Revisionsgericht wahrzunehmenden sekundären Verfahrensmangel, der im fortgesetzten Verfahren zu bereinigen sein wird.Zu Recht wenngleich gerade noch mit der erforderlichen Deutlichkeit macht die Beklagte geltend, daß dann, wenn die Vorinstanzen die von ihr beantragten Beweise für ihre Behauptung aufgenommen hätten, sie sei bereits von einer anderen Vermittlerin auf die Bezahlung der Vermittlungsprovision geklagt worden, sie auch unter Beweis hätte stellen können, daß die klagende Partei nicht allein verdienstlich tätig geworden sei, weil den Kaufinteressenten das Objekt bereits durch eine andere Vermittlerin namhaft gemacht worden sei vergleiche Jarbornegg, Handelsvertreter und Maklerrecht (1987/206 ff, [211 ff]). Da die Vorinstanzen die Aufnahme dieser Beweise aus rechtlichen Gründen abgelehnt haben, leidet das Verfahren auch insofern an einem noch vom Revisionsgericht wahrzunehmenden sekundären Verfahrensmangel, der im fortgesetzten Verfahren zu bereinigen sein wird.

Im vorliegenden Fall war die Ergänzung des Verfahrens dem

Berufungsgericht aufzutragen, weil dieses ohne Beweiswiederholung in

einem relevanten Teilbereich von den Tatsachenfeststellungen der

ersten Instanz abgegangen war. Das Berufungsgericht wird daher die

Erledigung der Beweisrüge in einwandfreier Form durchzuführen und in

diesem Zusammenhang zweckmäßigerweise (§  496  Abs  3  ZPO) auch die

übrigen noch offenen Beweisfragen zu klären haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf

den §§  41, 50  ZPO.