Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Edith R*****, vertreten durch Dr.Robert Mogy, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Siegfried P*****, vertreten durch Dr.Anton Mikosch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 359.868,-- sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 28.Juni 1993, GZ 6 R 123/93-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 7. April 1993, GZ 29 Cg 274/92-21, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Ab dem Jahre 1985 verkaufte die Klägerin aus ihrem Erbteil Wertgegenstände und gab den Erlös im Gesamtbetrag von zumindest S 2 Mill. ihrem Gatten. Dieser sagte der Klägerin die Rückzahlung des Betrages zu. Schriftliche Aufzeichnungen wurden nicht gemacht, ein Notariatsakt nicht errichtet. Der Gatte der Klägerin erbrachte für den Beklagten verschiedene Architektenleistungen, für welche er den Klagsbetrag in Rechnung stellte. Am 29.4.1991 trat er diese Forderung zahlungshalber an die Klägerin ab. Auch dies geschah ohne Errichtung eines Notariatsaktes.

Unter Hinweis auf diese Zession begehrte die Klägerin, den Beklagten zur Zahlung von S 359.868,-- sA schuldig zu erkennen. Hiezu brachte sie vor, es handle sich um eine entgeltliche Zession, welche in Anrechnung auf das von der Klägerin ihrem Gatten gewährte Darlehen erfolgt sei. Der Beklagte sei von der Zession verständigt worden.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung mit der Begründung, die zwischen den Ehegatten behauptete Zession sei entgeltlich und daher notariatsaktpflichtig. Der Anspruch sei zudem nicht fällig. Im weiteren wendete der Beklagte den Klagsbetrag übersteigende Gegenforderungen ein.

Das Gericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen, die es rechtlich dahin beurteilte, daß bereits das zwischen den Parteien abgeschlossene Grundgeschäft, nämlich das von der Klägerin ihrem Gatten gewährte Darlehensgeschäft notariatsaktpflichtig gewesen sei. Gleiches treffe für die entgeltliche Zession zu. Mangels Formgültigkeit derselben sei die Klägerin nicht aktiv legitimiert.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte das erstgerichtliche Urteil.

Es führte aus: Nach ständiger Rechtsprechung sei zur Gültigkeit einer zwischen Ehegatten zahlungshalber vorgenommenen Zession ein Notariatsakt erforderlich. An der Entgeltlichkeit der Zession könne, gleichgültig ob der Klägerin ein Darlehensrückzahlungs- oder ein Bereicherungsanspruch zustehe, kein Zweifel bestehen.

Der gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobenen Revision der Klägerin kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 1 Abs.1 lit.b NotZwG bedarf ein zwischen Ehegatten geschlossener Kauf-, Tausch-, Renten- und Darlehensvertrag sowie ein Schuldbekenntnis, welches von einem Ehegatten dem anderen gegeben wird, zu seiner Gültigkeit der Aufnahme eines Notariatsaktes. Der Darlehensvertrag zwischen den Ehegatten ist hier daher mangels Aufnahme eines Notariatsaktes nicht gültig zustandegekommen. Als Realkontrakt konnte er auch durch die Hingabe der Darlehensvaluta nicht im Sinne des § 1432 ABGB geheilt werden (NZ 1986, 230; SZ 64/160; 8 Ob 636/91; Rummel in Rummel2 Rdz 5 zu § 1432). Da bei Einhaltung der vorgeschriebenen Form ein Darlehensvertrag zustandegekommen wäre, ist die Klägerin allerdings berechtigt, die Rückgabe des hingegebenen Geldes aus dem Grunde der Bereicherung, ohne an allfällige Rückzahlungstermine gebunden zu sein, jederzeit zu fordern (NZ 1986, 230; Honsell in Schwimann ABGB § 1432 Rdz 5).Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NotZwG bedarf ein zwischen Ehegatten geschlossener Kauf-, Tausch-, Renten- und Darlehensvertrag sowie ein Schuldbekenntnis, welches von einem Ehegatten dem anderen gegeben wird, zu seiner Gültigkeit der Aufnahme eines Notariatsaktes. Der Darlehensvertrag zwischen den Ehegatten ist hier daher mangels Aufnahme eines Notariatsaktes nicht gültig zustandegekommen. Als Realkontrakt konnte er auch durch die Hingabe der Darlehensvaluta nicht im Sinne des Paragraph 1432, ABGB geheilt werden (NZ 1986, 230; SZ 64/160; 8 Ob 636/91; Rummel in Rummel2 Rdz 5 zu Paragraph 1432,). Da bei Einhaltung der vorgeschriebenen Form ein Darlehensvertrag zustandegekommen wäre, ist die Klägerin allerdings berechtigt, die Rückgabe des hingegebenen Geldes aus dem Grunde der Bereicherung, ohne an allfällige Rückzahlungstermine gebunden zu sein, jederzeit zu fordern (NZ 1986, 230; Honsell in Schwimann ABGB Paragraph 1432, Rdz 5).

Die dem Gatten der Klägerin gegen den Beklagten zustehende Forderung wurde der Klägerin somit in Wahrheit zur Tilgung ihres Bereicherungsanspruches zahlungshalber zediert. Die Entscheidung SZ 18/195 ging davon aus, daß die im § 1 NotZwG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend sei, weshalb jeder entgeltliche Erwerb einer Forderung vom anderen Ehegatten zu seiner Gültigkeit der notariellen Form bedürfe. Die neuere Rechtsprechung geht jedoch davon aus, daß die Aufzählung im § 1 NotZwG taxativ ist, weshalb der Abschluß von dort nicht genannten Typen von Verträgen zwischen Ehegatten formfrei ist (SZ 25/69; EvBl. 1955/168; EvBl. 1957/319; EvBl. 1965/401; Honsell in Schwimann ABGB § 883 Rdz 3; Rummel in Rummel2 Rdz 1 zu § 886 Anh). Dies übersieht die die Notariatsaktpflicht bejahende Entscheidung NZ 1981, 37, der sich der erkennende Senat daher nicht anzuschließen vermag.Die dem Gatten der Klägerin gegen den Beklagten zustehende Forderung wurde der Klägerin somit in Wahrheit zur Tilgung ihres Bereicherungsanspruches zahlungshalber zediert. Die Entscheidung SZ 18/195 ging davon aus, daß die im Paragraph eins, NotZwG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend sei, weshalb jeder entgeltliche Erwerb einer Forderung vom anderen Ehegatten zu seiner Gültigkeit der notariellen Form bedürfe. Die neuere Rechtsprechung geht jedoch davon aus, daß die Aufzählung im Paragraph eins, NotZwG taxativ ist, weshalb der Abschluß von dort nicht genannten Typen von Verträgen zwischen Ehegatten formfrei ist (SZ 25/69; EvBl. 1955/168; EvBl. 1957/319; EvBl. 1965/401; Honsell in Schwimann ABGB Paragraph 883, Rdz 3; Rummel in Rummel2 Rdz 1 zu Paragraph 886, Anh). Dies übersieht die die Notariatsaktpflicht bejahende Entscheidung NZ 1981, 37, der sich der erkennende Senat daher nicht anzuschließen vermag.

Die Zession ist unter den Rechtsgeschäften des § 1 Abs.1 lit.b NotZwG nicht aufgezählt. Ihre Formbedürftigkeit ist nach ihrem Rechtsgrund zu beurteilen (Gamerith in Rummel2 Rdz 12 zu § 887; vgl. auch SZ 57/174; RdW 1983, 105). Der Rechtsgrund ist aber im gegenständlichen Fall nicht Kauf oder Tausch, sondern Tilgung einer Schuld, somit ein Realkontrakt in Form des Hingabevertrages (vgl. Reischauer in Rummel2 Rdz 1 und 6 zu § 1414 ABGB). Ein derartiger Vertrag läßt sich unter die Bestimmung des § 1 Abs.1 lit.b NotZwG ebensowenig subsumieren wie ein Vergleich der Ehegatten über den Rückforderungsanspruch aufgrund eines formungültigen Darlehens (SZ 14/171; EvBl. 1965/401).Die Zession ist unter den Rechtsgeschäften des Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NotZwG nicht aufgezählt. Ihre Formbedürftigkeit ist nach ihrem Rechtsgrund zu beurteilen (Gamerith in Rummel2 Rdz 12 zu Paragraph 887,; vergleiche auch SZ 57/174; RdW 1983, 105). Der Rechtsgrund ist aber im gegenständlichen Fall nicht Kauf oder Tausch, sondern Tilgung einer Schuld, somit ein Realkontrakt in Form des Hingabevertrages vergleiche Reischauer in Rummel2 Rdz 1 und 6 zu Paragraph 1414, ABGB). Ein derartiger Vertrag läßt sich unter die Bestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NotZwG ebensowenig subsumieren wie ein Vergleich der Ehegatten über den Rückforderungsanspruch aufgrund eines formungültigen Darlehens (SZ 14/171; EvBl. 1965/401).

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist daher zu bejahen, sodaß ihrer Revision Folge zu geben war. Das Erstgericht wird sich im fortgesetzten Verfahren mit den Einwendungen des Beklagten in der Sache selbst auseinanderzusetzen haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.