Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. J*, Rechtsanwalt, *, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des F*, Schlossermeister, *, wider die beklagte Partei Firma H*, Autohaus, *, vertreten durch Dr. Hans Oberndorfer, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 10.063,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. April 1977, GZ 14 R 37/77-8, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 4. Februar 1977, GZ C 1111/76-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.972,99 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 110,59 und die Barauslagen von S 480,--) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 22. April 1976 wurde über das Vermögen des Schlossermeisters F* der Konkurs eröffnet.

Der Kläger als Masseverwalter in diesem Konkurse begehrt mit der vorliegenden Anfechtungsklage von der Beklagten die Rückzahlung eines vom Gemeinschuldner am 17. Oktober 1975 bezahlten Betrages von S 10.063,--. Er bringt hiezu vor, der Gemeinschuldner sei ab März 1975 zahlungsunfähig gewesen. Die Beklagte sei durch diese nach Eintritt und Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners geleistete Zahlung nach der Absicht des Gemeinschuldners, der dadurch die Zurückziehung des von der Beklagten zu 16 Nc 515/75 eingebrachten Konkursantrages erreichen wollte, vor den anderen Gläubigern begünstigt worden. Der Beklagten seien diese Tatsachen bekannt gewesen, zumindest hätte sie ihr bei gehöriger Sorgfalt bekannt sein müssen. Sie habe selbst in ihrem Antrag auf Konkurseröffnung die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners behauptet. Die vorhandene Masse reiche nicht einmal dazu aus, um die Forderungen der ersten Klasse zu befriedigen.

Die Beklagte wendet ein, sie habe vom Gemeinschuldner die Zahlung des Betrages von S 10.063,-- auf Grund eines rechtskräftigen Urteiles erhalten. Dieser habe nicht die Absicht gehabt, sie vor anderen Gläubigern zu bevorzugen, vielmehr regelmäßig erklärt, gewillt und in der Lage zu sein, seine andrängenden Gläubiger zu befriedigen. Ihr sei nicht bekannt gewesen und habe auch nicht bekannt sein können, daß der Gemeinschuldner die Zahlung in Begünstigungsabsicht geleistet habe. Dieser habe Zahlung geleistet, nachdem sie nach erfolgloser Exekution einen Konkursantrag gestellt habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne der Klage ab.

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des § 503 Z 2, 3 und 4 ZPO mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes abzuändern oder es aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen.Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des Paragraph 503, Ziffer 2, 3 und 4 ZPO mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes abzuändern oder es aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger stellt den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Untergerichte gingen im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Die Beklagte erwirkte am 10. März 1975 gegen den Gemeinschuldner für ihre Forderung von S 6.705,78, die sie für die Lieferung eines Zylinderkopfes für einen LKW hatte, ein Versäumungsurteil. Die zur Hereinbringung dieser Forderung samt Prozeß- und Exekutionskosten eingeleitete Fahrnisexekution blieb mangels pfändbarer Gegenstände erfolglos. Daraufhin brachte die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter am 21. Juli 1975 einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Gemeinschuldners ein und behauptete darin Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung und das Vorhandensein mehrerer Gläubiger. Nachdem der Gemeinschuldner zur Konkurstagsatzung am 28. August 1975 nicht erschienen war und zur weiteren Konkurstagsatzung am 2. Oktober 1975 nicht vorgeführt werden konnte, zahlte er am 17. Oktober 1975 an den Rechtsvertreter der Beklagten den Betrag von S 10.063,--, um auf diese Weise der Konkurseröffnung zu entgehen. Die Beklagte zog am 1. Dezember 1975 den Konkursantrag zurück. Sie war in den letzten Jahren bis 1975 nur zweimal mit dem Gemeinschuldner in Geschäftsverbindung getreten. Ihr war dieses Zahlungsmotiv, nämlich Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners, nicht bekannt. Wohl war ihr aber die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, dessen Überschuldung und das Andrängen mehrerer Gläubiger bekannt. Bei der Beklagten ist es üblich, die Einbringung von Außenständen dem Beklagtenvertreter zu übergeben. Dabei ist vereinbart, daß der Beklagtenvertreter ab Klagseinbringung ohne weitere Verständigung oder Einholung der Zustimmung der Beklagten die weiteren Exekutionsschritte bis zum Konkursantrag unternimmt. Der Prokurist der Beklagten wurde vom Beklagtenvertreter über die finanzielle Situation des Gemeinschuldners nicht aufgeklärt.

Gegen den Gemeinschuldner wurden schon im Jahre 1974 mehrere Anträge auf Konkurseröffnung und im Jahre 1975 mindestens 18 solche Anträge gestellt. Es kam in diesen Jahren jedoch nicht zur Konkurseröffnung, weil die Anträge wieder zurückgezogen wurden. Teilweise waren Zahlungen, die der Gemeinschuldner zur Abwendung der Konkurseröffnung leistete, der Grund für die Zurückziehung der Konkursanträge. Im Jahre 1975 leistete der Gemeinschuldner nur Anzahlungen, wenn er Betriebsmittel für seine Schlosserei benötigte und die Lieferfirmen ihm nur Leistungen Zug um Zug erbrachten. Er befriedigte im Jahre 1975 Gläubigerforderungen in der Höhe von etwa S 500.000,-- nicht. In diesem Jahre wurden gegen ihm beim BG Aigen im Mühlkreis mindestens 11 Fahrnisexekutionen geführt. Im Konkurs wurden Forderungen in der ersten Klasse von ca S 93.000,--, in der zweiten Klasse von S 500.000,-- und in der dritten Klasse Forderungen von rund 2 Millionen Schilling angemeldet. Die Aktiven einschließlich des Erlöses für eine versteigerte Liegenschaft betragen ca S 785.000,--. Dazu kommen noch Anfechtungsansprüche in der Höhe von ca. 98.000,-- S.

Zum Anfechtungsanspruch nach § 30 Abs 1 Z 3 KO führte das Erstgericht aus, der Gemeinschuldner habe die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geleistet, den Konkursantrag abzuwenden. Damit habe er ohne Zweifel in Begünstigungsabsicht gehandelt, weil er die Beklagte vor anderen Gläubigern begünstigt habe. Die Begünstigungsabsicht sei weder der Beklagten selbst noch dem Beklagtenvertreter bekannt gewesen. Sie habe auch weder dem Beklagten noch dem Beklagtenvertreter bekannt sein müssen. Die Beklagte habe die Eintreibung ihrer Forderung ihrem Rechtsvertreter überlassen, ohne sich um die einzelnen Schritte zu kümmern. Aus der bloßen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners sei weder ihr noch ihrem Rechtsvertreter die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners erkennbar gewesen. Dem Beklagtenvertreter habe nicht bekannt sein müssen, daß der Gemeinschuldner nur dann Zahlung leiste, wenn er mit Konkursanträgen verfolgt werde. Aus den von anderen Gläubigern gestellten Konkursanträgen habe der Beklagtenvertreter keine Schlüsse ziehen können, weil er in diesen Verfahren nicht als Rechtsvertreter aufgetreten sei und daher auch keine Akteneinsicht gehabt habe.Zum Anfechtungsanspruch nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, KO führte das Erstgericht aus, der Gemeinschuldner habe die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geleistet, den Konkursantrag abzuwenden. Damit habe er ohne Zweifel in Begünstigungsabsicht gehandelt, weil er die Beklagte vor anderen Gläubigern begünstigt habe. Die Begünstigungsabsicht sei weder der Beklagten selbst noch dem Beklagtenvertreter bekannt gewesen. Sie habe auch weder dem Beklagten noch dem Beklagtenvertreter bekannt sein müssen. Die Beklagte habe die Eintreibung ihrer Forderung ihrem Rechtsvertreter überlassen, ohne sich um die einzelnen Schritte zu kümmern. Aus der bloßen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners sei weder ihr noch ihrem Rechtsvertreter die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners erkennbar gewesen. Dem Beklagtenvertreter habe nicht bekannt sein müssen, daß der Gemeinschuldner nur dann Zahlung leiste, wenn er mit Konkursanträgen verfolgt werde. Aus den von anderen Gläubigern gestellten Konkursanträgen habe der Beklagtenvertreter keine Schlüsse ziehen können, weil er in diesen Verfahren nicht als Rechtsvertreter aufgetreten sei und daher auch keine Akteneinsicht gehabt habe.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß der Beklagten die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners hätte bekannt sein müssen. Es reiche das Kennenmüssen des Vertreters aus, um es der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte habe zunächst gegen den Gemeinschuldner erfolgslos Fahrnisexekution geführt und dann einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses gestellt, in dem sie selbst die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und das Andrängen mehrerer Gläubiger behauptet habe. Im Hinblick auf diese Umstände hätte ihr die am 17. Oktober 1975 unerwartet geleistete Zahlung bei gehöriger Sorgfalt bedenklich erscheinen müssen. Es seien dadurch hinreichende Verdachtsmomente für eine Begünstigungsabsicht gegeben gewesen. Wenn die Beklagte ihre Erkundungsmöglichkeit nicht genützt habe, so habe sie jene Fahrlässigkeit zu verantworten, die für das Wesen des Kennenmüssens im Sinne des § 30 Abs 1 Z 3 KO ausreiche. Es bedürfe daher nicht einer Auseinandersetzung mit der Beweisrüge des Klägers, mit der er die Feststellung, daß der Beklagten die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners bekannt gewesen sei, bekämpfte. Es reichen aber auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes die Beweisergebnisse nicht aus, um der Beklagten die Kenntnis der Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners nachweisen zu können.Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß der Beklagten die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners hätte bekannt sein müssen. Es reiche das Kennenmüssen des Vertreters aus, um es der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte habe zunächst gegen den Gemeinschuldner erfolgslos Fahrnisexekution geführt und dann einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses gestellt, in dem sie selbst die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und das Andrängen mehrerer Gläubiger behauptet habe. Im Hinblick auf diese Umstände hätte ihr die am 17. Oktober 1975 unerwartet geleistete Zahlung bei gehöriger Sorgfalt bedenklich erscheinen müssen. Es seien dadurch hinreichende Verdachtsmomente für eine Begünstigungsabsicht gegeben gewesen. Wenn die Beklagte ihre Erkundungsmöglichkeit nicht genützt habe, so habe sie jene Fahrlässigkeit zu verantworten, die für das Wesen des Kennenmüssens im Sinne des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, KO ausreiche. Es bedürfe daher nicht einer Auseinandersetzung mit der Beweisrüge des Klägers, mit der er die Feststellung, daß der Beklagten die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners bekannt gewesen sei, bekämpfte. Es reichen aber auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes die Beweisergebnisse nicht aus, um der Beklagten die Kenntnis der Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners nachweisen zu können.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Als aktenwidrig bezeichnet die Beklagte die Wiedergabe ihres Vorbringens in erster Instanz durch das Berufungsgericht, sie habe die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners weder gekannt noch hätte sie diese erkennen müssen. Damit unterstelle das Berufungsgericht, sie habe zugestanden, daß der Gemeinschuldner in Begünstigungsabsicht gehandelt habe. Letzteres würde mit ihrem Vorbringen im Widerspruch stehen.

Richtig ist, daß die Beklagte eine Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners bestritten hat. Eine Aktenwidrigkeit läge aber nur dann vor, wenn das Berufungsgericht in Widerspruch mit diesem Vorbringen davon ausgegangen wäre, die Beklagte habe in ihrem Vorbringen die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners zugestanden. Dies ist aber nicht der Fall. Das Vorbringen der Beklagten erschöpfte sich nicht in der Behauptung der fehlenden Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners, sondern wurde von ihr dahin ergänzt, ihr sei nicht bekannt gewesen und habe auch nicht bekannt sein können, daß der Gemeinschuldner die Zahlung in Begünstigungsabsicht geleistet habe. Die Wiedergabe letzteren Vorbringens durch das Berufungsgericht steht daher keinesfalls in Widerspruch mit dem Inhalt der Prozeßakten.

Der Anfechtungsgrund des § 30 Abs 1 Z 3 KO hat zur Voraussetzung, daß nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (oder – was hier nicht in Betracht kommt – nach dem Antrag auf Konkurseröffnung) oder in den letzten 60 Tagen vorher die Befriedigung oder Sicherstellung zugunsten eines anderen Gläubigers als eines nahen Angehörigen vorgenommen worden ist und diesem die Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor anderen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war oder bekannt sein mußte.Der Anfechtungsgrund des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, KO hat zur Voraussetzung, daß nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (oder – was hier nicht in Betracht kommt – nach dem Antrag auf Konkurseröffnung) oder in den letzten 60 Tagen vorher die Befriedigung oder Sicherstellung zugunsten eines anderen Gläubigers als eines nahen Angehörigen vorgenommen worden ist und diesem die Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor anderen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war oder bekannt sein mußte.

Unter dem Revisionsgrunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bekämpft die Beklagte nun die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, der Gemeinschuldner sei im Zeitpunkte der Zahlung zahlungsunfähig gewesen und habe die Absicht gehabt, mit dieser Zahlung die Beklagte zu begünstigen. Da sie im Verfahren erster Instanz obsiegt habe, sei sie auch noch im Revisionsverfahren zur Bekämpfung dieser Feststellung berechtigt.

Es ist richtig, daß nach ständiger Rechtsprechung die in erster Instanz siegreiche Partei nicht genötigt ist, ihr ungünstige Feststellungen in der Berufungsmitteilung oder in der Berufungsverhandlung zu rügen, sondern bei abweichender Beurteilung der Streitsache durch das Berufungsgericht die Bekämpfung derartiger Feststellungen auch im Revisionsverfahren nachholen kann (vgl SZ 26/262; EvBl 1970/38; JBl 1972/97 uva). Es ist aber im einzelnen zu prüfen, ob die Beklagte mit ihren Ausführungen zum Revisionsgrunde des § 503 Z 2 ZPO ihr ungünstige Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes oder nur die rechtliche Beurteilung der Untergerichte bekämpft.Es ist richtig, daß nach ständiger Rechtsprechung die in erster Instanz siegreiche Partei nicht genötigt ist, ihr ungünstige Feststellungen in der Berufungsmitteilung oder in der Berufungsverhandlung zu rügen, sondern bei abweichender Beurteilung der Streitsache durch das Berufungsgericht die Bekämpfung derartiger Feststellungen auch im Revisionsverfahren nachholen kann vergleiche SZ 26/262; EvBl 1970/38; JBl 1972/97 uva). Es ist aber im einzelnen zu prüfen, ob die Beklagte mit ihren Ausführungen zum Revisionsgrunde des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO ihr ungünstige Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes oder nur die rechtliche Beurteilung der Untergerichte bekämpft.

Zur Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners führt die Beklagte aus, die Tatsache, daß der Gemeinschuldner durch Exekutionen oder Konkursanträge verschiedener Gläubiger bedrängt worden sei, lasse zwar den Verdacht aufkommen, daß er schon einige Zeit vor Konkurseröffnung nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen; es könne aber nicht ausgeschlossen werden, daß es sich im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung bloß um eine Zahlungsstockung gehandelt habe. Immerhin habe der Gemeinschuldner nach seinem Vorbringen im Jahre 1975 noch Forderungen von rund S 700.000,-- bezahlt. Es hätte daher zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Herbst 1975 das Gutachten eines Buchsachverständigen eingeholt werden müssen.

Zahlungsunfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, die Aussage über die Zahlungsunfähigkeit eines bestimmten Schuldners ein rechtlicher Schluß auf dem Verhältnis seiner Mittel zu seiner Schuldenbelastung (vgl. Petschek-Reimer-Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht S 32). Zur Lösung der Frage der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer rechtlichen Schlußfolgerung (6 Ob 210/69; 6 Ob 214/70; 8 Ob 105/71). Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein nicht bloß vorübergehender, sondern dauernder Mangel an Zahlungsmitteln gegeben ist, der den Schuldner hindert, fällige Schulden zu bezahlen (vgl Bartsch-Pollak AO 3. Aufl II S 59 Anm 57; Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 30 ff, S 34 ff; SZ 38/61; EvBl 1959/101; EvBl 1969/329; SZ 45/57; EvBl 1976/145 ua). Nach den getroffenen Feststellungen fanden gegen den Gemeinschuldner im Jahre 1975 mindestens 11 Fahrnisexekutionen statt, darunter auch bereits im April 1975 eine Fahrnisexekution seitens der Beklagten, wobei eine Pfändung zugunsten der Forderung der Beklagten mangels pfändbarer Gegenstände nicht vorgenommen werden konnte. Es steht ferner fest, daß der Gemeinschuldner im Jahre 1975 Forderungen in der Höhe von rund S 500.000,-- nicht befriedigte. Ferner wurden gegen den Gemeinschuldner im Jahre 1975 von Gläubigern mindestens 18 Anträge auf Konkurseröffnung gestellt. Die Feststellung dieser Tatsachen werden von der Beklagten in der Revision nicht bekämpft. Die von den Untergerichten aus diesen Tatsachen angenommene Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Zeitpunkte der angefochtenen Zahlung oder zumindest 60 Tage nach dieser Zahlung stellt aber eine rechtliche Schlußfolgerung dar. Dieser Schluß unterliegt keinen Bedenken. Denn in der Regel darf man annehmen, daß kein Schuldner ohne Not zahlreiche gerichtliche Zwangsvollstreckungen an sich herankommen läßt und daß er Gläubiger nicht erst dann befriedigt, wenn er von ihnen mit Anträgen auf Konkurseröffnung bedrängt wird (vgl Bartsch-Pollak aaO II S 60 Anm 59). Von einer bloßen Zahlungsstockung könnte nur gesprochen werden, wenn die benötigten Mittel alsbald beschafft werden können (vgl SZ 38/61; EvBl 1969/329). Dies wurde von der Beklagten im Verfahren erster Instanz weder behauptet noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte. Denn, wie sich zeigte, hat der Gemeinschuldner vergeblich versucht, durch Zahlungen an andrängende Gläubiger die Konkurseröffnung zu verhindern.Zahlungsunfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, die Aussage über die Zahlungsunfähigkeit eines bestimmten Schuldners ein rechtlicher Schluß auf dem Verhältnis seiner Mittel zu seiner Schuldenbelastung vergleiche Petschek-Reimer-Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht S 32). Zur Lösung der Frage der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer rechtlichen Schlußfolgerung (6 Ob 210/69; 6 Ob 214/70; 8 Ob 105/71). Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein nicht bloß vorübergehender, sondern dauernder Mangel an Zahlungsmitteln gegeben ist, der den Schuldner hindert, fällige Schulden zu bezahlen vergleiche Bartsch-Pollak AO 3. Aufl römisch zwei S 59 Anmerkung 57, ; Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 30 ff, S 34 ff; SZ 38/61; EvBl 1959/101; EvBl 1969/329; SZ 45/57; EvBl 1976/145 ua). Nach den getroffenen Feststellungen fanden gegen den Gemeinschuldner im Jahre 1975 mindestens 11 Fahrnisexekutionen statt, darunter auch bereits im April 1975 eine Fahrnisexekution seitens der Beklagten, wobei eine Pfändung zugunsten der Forderung der Beklagten mangels pfändbarer Gegenstände nicht vorgenommen werden konnte. Es steht ferner fest, daß der Gemeinschuldner im Jahre 1975 Forderungen in der Höhe von rund S 500.000,-- nicht befriedigte. Ferner wurden gegen den Gemeinschuldner im Jahre 1975 von Gläubigern mindestens 18 Anträge auf Konkurseröffnung gestellt. Die Feststellung dieser Tatsachen werden von der Beklagten in der Revision nicht bekämpft. Die von den Untergerichten aus diesen Tatsachen angenommene Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Zeitpunkte der angefochtenen Zahlung oder zumindest 60 Tage nach dieser Zahlung stellt aber eine rechtliche Schlußfolgerung dar. Dieser Schluß unterliegt keinen Bedenken. Denn in der Regel darf man annehmen, daß kein Schuldner ohne Not zahlreiche gerichtliche Zwangsvollstreckungen an sich herankommen läßt und daß er Gläubiger nicht erst dann befriedigt, wenn er von ihnen mit Anträgen auf Konkurseröffnung bedrängt wird vergleiche Bartsch-Pollak aaO römisch zwei S 60 Anmerkung 59, ). Von einer bloßen Zahlungsstockung könnte nur gesprochen werden, wenn die benötigten Mittel alsbald beschafft werden können vergleiche SZ 38/61; EvBl 1969/329). Dies wurde von der Beklagten im Verfahren erster Instanz weder behauptet noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte. Denn, wie sich zeigte, hat der Gemeinschuldner vergeblich versucht, durch Zahlungen an andrängende Gläubiger die Konkurseröffnung zu verhindern.

Zur Bekämpfung der Feststellung der Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners führt die Beklagte aus, eine solche liege nur vor, wenn der Gemeinschuldner zwei Gläubiger bei völlig gleichem Sachverhalt verschieden behandle, indem er den einen befriedige, den anderen aber nicht. Dies sei aber nicht gegeben, wenn etwa der Gemeinschuldner einen Gläubiger, der einen Antrag auf Konkurseröffnung stelle, befriedige, andere Gläubiger, die es mit außergerichtlichen Mahnschreiben bewenden ließen, nicht befriedige. Die Beweisergebnisse reichten nicht aus, um feststellen zu können, daß der Gemeinschuldner die Beklagte gegenüber anderen Gläubigern bevorzugt habe.

Die Begünstigungsabsicht ist die Absicht des Gemeinschuldners, den befriedigten Gläubiger vor anderen Gläubigern zu bevorzugen (vgl Bartsch-Pollak KO 3. Aufl. I S 207; Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 336; EvBl 1969/329). Der Beweis der Begünstigungsabsicht ist erbracht, wenn Tatsachen erwiesen sind, die auf diese Begünstigungsabsicht schließen lassen (vgl Bartsch-Pollak aaO I S 207; EvBl 1969/329). Die Feststellung der Begünstigungsabsicht ist zwar eine Tatsachenfeststellung (vgl SZ 40/96; EvBl 1969/329; SZ 7/352). Die Beklagte bekämpft mit ihren Ausführungen aber gar nicht die Tatsachengrundlage für die festgestellte Begünstigungsabsicht, sondern vertritt vielmehr die Ansicht, daß eine Begünstigungsabsicht nur vorliege, wenn der Gemeinschuldner bei Vorliegen gleichen Sachverhaltes von mehreren Gläubigern einen bevorzuge. Damit macht sie aber den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Ihrer Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Begünstigungsabsicht ist charakterisiert durch das Ziel des Gemeinschuldners, den Anfechtungsgrund derzeit in eine günstigere Rechtsstellung zu versetzen, als sie ihm im Konkurse zukäme. Für sie wesentlich ist allein die Abstellung auf eine – wenn auch nur vorübergehende – Beeinträchtigung der Gleichbehandlung aller Gläubiger (vgl Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 336; Wegan, Österr. Insolvenzrecht S 74). In der Absicht, einen Gläubiger zuerst, also vor den anderen, zu bezahlen, liegt daher bereits eine Begünstigungsabsicht, gleichgültig, ob es sich um die Bevorzugung eines andrängenden Gläubigers gegenüber nicht andrängenden Gläubigern oder umgekehrt handelt. Das Motiv für die Begünstigung ist belanglos. Sie liegt nicht bloß bei Wohlwollen für den einzelnen Gläubiger vor, sondern ist auch dann gegeben, wenn sie darauf gerichtet ist, den Gläubiger von einer Klage oder Exekution abzuhalten oder – wie hier – im Hinblick auf den Konkursantrag des Gläubigers die drohende Konkurseröffnung abzuwenden (vgl Bartsch-Pollak aaO I S 207; SZ 40/96). Die vom Erstgericht festgestellte Absicht des Gemeinschuldners, durch Befriedigung der Beklagten die drohende Konkurseröffnung abzuwenden, erfolgte daher in der Absicht, unter Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger die mit einem Antrag auf Konkurseröffnung andrängende Beklagte vor anderen Gläubigern zu befriedigen. In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ihr die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners hätte bekannt sein müssen.Die Begünstigungsabsicht ist die Absicht des Gemeinschuldners, den befriedigten Gläubiger vor anderen Gläubigern zu bevorzugen vergleiche Bartsch-Pollak KO 3. Aufl. römisch eins S 207; Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 336; EvBl 1969/329). Der Beweis der Begünstigungsabsicht ist erbracht, wenn Tatsachen erwiesen sind, die auf diese Begünstigungsabsicht schließen lassen vergleiche Bartsch-Pollak aaO römisch eins S 207; EvBl 1969/329). Die Feststellung der Begünstigungsabsicht ist zwar eine Tatsachenfeststellung vergleiche SZ 40/96; EvBl 1969/329; SZ 7/352). Die Beklagte bekämpft mit ihren Ausführungen aber gar nicht die Tatsachengrundlage für die festgestellte Begünstigungsabsicht, sondern vertritt vielmehr die Ansicht, daß eine Begünstigungsabsicht nur vorliege, wenn der Gemeinschuldner bei Vorliegen gleichen Sachverhaltes von mehreren Gläubigern einen bevorzuge. Damit macht sie aber den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Ihrer Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Begünstigungsabsicht ist charakterisiert durch das Ziel des Gemeinschuldners, den Anfechtungsgrund derzeit in eine günstigere Rechtsstellung zu versetzen, als sie ihm im Konkurse zukäme. Für sie wesentlich ist allein die Abstellung auf eine – wenn auch nur vorübergehende – Beeinträchtigung der Gleichbehandlung aller Gläubiger vergleiche Petschek-Reimer-Schiemer aaO S 336; Wegan, Österr. Insolvenzrecht S 74). In der Absicht, einen Gläubiger zuerst, also vor den anderen, zu bezahlen, liegt daher bereits eine Begünstigungsabsicht, gleichgültig, ob es sich um die Bevorzugung eines andrängenden Gläubigers gegenüber nicht andrängenden Gläubigern oder umgekehrt handelt. Das Motiv für die Begünstigung ist belanglos. Sie liegt nicht bloß bei Wohlwollen für den einzelnen Gläubiger vor, sondern ist auch dann gegeben, wenn sie darauf gerichtet ist, den Gläubiger von einer Klage oder Exekution abzuhalten oder – wie hier – im Hinblick auf den Konkursantrag des Gläubigers die drohende Konkurseröffnung abzuwenden vergleiche Bartsch-Pollak aaO römisch eins S 207; SZ 40/96). Die vom Erstgericht festgestellte Absicht des Gemeinschuldners, durch Befriedigung der Beklagten die drohende Konkurseröffnung abzuwenden, erfolgte daher in der Absicht, unter Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger die mit einem Antrag auf Konkurseröffnung andrängende Beklagte vor anderen Gläubigern zu befriedigen. In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ihr die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners hätte bekannt sein müssen.

Ob dem befriedigten Gläubiger die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners bekannt sein mußte, ist eine Rechtsfrage (vgl SZ 40/96; EvBl 1969/329) und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Er muß die Absicht kennen, wenn ihm genügend verdächtige Umstände bekannt waren oder doch bekannt sein mußten. Handelt der Gläubiger durch einen Bevollmächtigten, so entscheidet dessen Kennenmüssen (vgl Bartsch-Pollak aaO I S 208 Anm 36, S 180 Anm 14, S 178 Anm 4 und 8, S 179 Anm 9). Der Beweis, daß der Gläubiger die Begünstigungsabsicht kennen mußte, wird nur selten unmittelbar zu erbringen, sondern in der Regel der Beweis von Tatsachen sein, aus denen der Richter Schlüsse auf die eigentliche Beweistatsache wird ziehen müssen. Aus den festgestellten Umständen, insbesonders aus der Kenntnis der Beklagten, daß der Gemeinschuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung zahlungsunfähig war, daß die gegen ihn geführte Exekution ergebnislos verlaufen ist, daß er von einer Mehrzahl von Gläubigern bedrängt wurde und daß er die Beklagte erst befriedigte, nachdem sie einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses stellte, konnte das Berufungsgericht frei von Rechtsirrtum ableiten, daß die Beklagte nach den ihr bekannten ungünstigen Vermögensverhältnissen des Gemeinschuldners hätte erkennen müssen, daß der Gemeinschuldner die unter den gegebenen Umständen unerwartete Zahlung in der Absicht leistete, die Beklagte vor anderen Gläubigern zu befriedigen, um sie zur Zurückziehung des Konkursantrages zu veranlassen.Ob dem befriedigten Gläubiger die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners bekannt sein mußte, ist eine Rechtsfrage vergleiche SZ 40/96; EvBl 1969/329) und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Er muß die Absicht kennen, wenn ihm genügend verdächtige Umstände bekannt waren oder doch bekannt sein mußten. Handelt der Gläubiger durch einen Bevollmächtigten, so entscheidet dessen Kennenmüssen vergleiche Bartsch-Pollak aaO römisch eins S 208 Anmerkung 36, , S 180 Anmerkung 14, , S 178 Anmerkung 4, und 8, S 179 Anmerkung 9, ). Der Beweis, daß der Gläubiger die Begünstigungsabsicht kennen mußte, wird nur selten unmittelbar zu erbringen, sondern in der Regel der Beweis von Tatsachen sein, aus denen der Richter Schlüsse auf die eigentliche Beweistatsache wird ziehen müssen. Aus den festgestellten Umständen, insbesonders aus der Kenntnis der Beklagten, daß der Gemeinschuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung zahlungsunfähig war, daß die gegen ihn geführte Exekution ergebnislos verlaufen ist, daß er von einer Mehrzahl von Gläubigern bedrängt wurde und daß er die Beklagte erst befriedigte, nachdem sie einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses stellte, konnte das Berufungsgericht frei von Rechtsirrtum ableiten, daß die Beklagte nach den ihr bekannten ungünstigen Vermögensverhältnissen des Gemeinschuldners hätte erkennen müssen, daß der Gemeinschuldner die unter den gegebenen Umständen unerwartete Zahlung in der Absicht leistete, die Beklagte vor anderen Gläubigern zu befriedigen, um sie zur Zurückziehung des Konkursantrages zu veranlassen.

Der Revision war sohin ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.