Mit ihrer am 28. 2. 1978 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von 82 500 S sA. Die Ehe der Streitteile sei aufrecht. Der Beklagte habe Mitte Jänner 1978 die Ehewohnung verlassen und wohne seither bei seiner Lebensgefährtin. Im einzelnen mache sie folgende Ansprüche geltend:
1. 4 500 S an Unterhalt für ihre minderjährige Tochter Vera C iS des § 1042 ABGB für die Monate Jänner bis März 1978, 2. 30 000 S als Hälfte eines gemeinsamen Sparguthabens, 3. 4 000 S an Bargeld aus ihrem Arbeitsverdienst im Jänner 1978, 4. 7 500 S als Hälfteanteil einer fabriksneuen Stereoanlage, 5. 32 000 S als Hälfteanteil für den wenige Monate vorher um 70 000 S angeschafften gemeinsamen PKW Volvo 144, 6. 1 000 S als Hälfte des Wertes des im gemeinsamen Eigentums stehenden Aquariums, 7. 3 000 S als Hälfte der Ablöse für die ehemalige Ehewohnung.1. 4 500 S an Unterhalt für ihre minderjährige Tochter Vera C iS des Paragraph 1042, ABGB für die Monate Jänner bis März 1978, 2. 30 000 S als Hälfte eines gemeinsamen Sparguthabens, 3. 4 000 S an Bargeld aus ihrem Arbeitsverdienst im Jänner 1978, 4. 7 500 S als Hälfteanteil einer fabriksneuen Stereoanlage, 5. 32 000 S als Hälfteanteil für den wenige Monate vorher um 70 000 S angeschafften gemeinsamen PKW Volvo 144, 6. 1 000 S als Hälfte des Wertes des im gemeinsamen Eigentums stehenden Aquariums, 7. 3 000 S als Hälfte der Ablöse für die ehemalige Ehewohnung.
Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen und beantragte Abweisung des Klagebegehrens.
Die Klage wurde bereits teilweise, und zwar hinsichtlich der Punkte
1. und 7., rechtskräftig zurückgewiesen. Im übrigen wurde der Beklagte vom Erstgericht zur Zahlung von 50 900 S sA verurteilt; das Mehrbegehren von 24 100 S wurde abgewiesen. Das Gericht erster Instanz ging ua. davon aus, daß die Parteien jugoslawische Staatsangehörige sind und daß ihre Ehe mit dem Urteil des Kreisgerichtes Negotin am 9. 10. 1978 zu II P 173/78 rechtskräftig geschieden wurde. § 104 a JN sehe für die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zwar grundsätzlich die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes vor, doch bleibe das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, bei dem der Prozeß durch mehr als ein Jahr anhängig gewesen sei, gemäß § 235 AußStrG weiterhin zuständig.1. und 7., rechtskräftig zurückgewiesen. Im übrigen wurde der Beklagte vom Erstgericht zur Zahlung von 50 900 S sA verurteilt; das Mehrbegehren von 24 100 S wurde abgewiesen. Das Gericht erster Instanz ging ua. davon aus, daß die Parteien jugoslawische Staatsangehörige sind und daß ihre Ehe mit dem Urteil des Kreisgerichtes Negotin am 9. 10. 1978 zu römisch zwei P 173/78 rechtskräftig geschieden wurde. Paragraph 104, a JN sehe für die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zwar grundsätzlich die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes vor, doch bleibe das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, bei dem der Prozeß durch mehr als ein Jahr anhängig gewesen sei, gemäß Paragraph 235, AußStrG weiterhin zuständig.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das Urteil als nichtig auf und überwies die Rechtssache - soweit die Klage nicht bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden war - zur Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Bei den geltend gemachten Ansprüchen handle es sich um solche, die im Falle der Ehescheidung Gegenstand der gerichtlichen Aufteilung iS der §§ 81 ff. EheG idF des Eherechtsänderungsgesetzes, BGBl. 1978/280, wären. Die Geltendmachung solcher Ansprüche durch einen vormaligen Ehegatten gegen den anderen werde durch § 235 Abs. 1 AußStrG in das Verfahren außer Streitsachen verwiesen. Der von der Klägerin geltend gemachte Einwand, daß zufolge § 29 JN eine rechtmäßig im streitigen Rechtsweg angebrachte Rechtssache im streitigen Verfahren fortzuführen sei, wenn während deren Anhängigkeit eine Rechtsänderung dahin eintritt, daß derartige Angelegenheiten im Außerstreitverfahren durchzuführen sind, sei zwar im allgemeinen zutreffend, in Fällen wie dem vorliegenden aber nicht. Im Hinblick auf § 235 AußStrG habe nämlich von Gesetzes wegen eine Überweisung ins außerstreitige Verfahren stattzufinden. § 235 AußStrG entspreche im wesentlichen dem durch das Eherechtsänderungsgesetz aufgehobenen § 18 der 6. DVEheG, der als Durchbrechung des § 29 JN angesehen werde. Durch die Übergangsregelung des Art. XXIII § 3 Abs. 5 EheRÄndG, die ausdrücklich nicht auf die Anbringung der Klage im streitigen Verfahren, sondern auf die Rechtskraft des Scheidungsurteiles bzw. den Schluß der mündlichen Streitverhandlung abstellt, in Verbindung mit § 235 AußStrG sei § 29 JN für alle jene Fälle durchbrochen, in denen eine Klage, die Ansprüche iS des § 81 EheG betrifft, im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Eherechtsänderungsgesetzes schon anhängig und die Ehe zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig geschieden worden bzw. die mündliche Verhandlung noch nicht geschlossen worden sei. Nach österreichischem Recht wäre der geltend gemachte Anspruch Gegenstand der Aufteilung gemäß §§ 81 ff. EheG. Da die Streitteile jugoslawische Staatsbürger sind, komme nach §§ 19 f. IPRG in materieller Hinsicht jugoslawisches Recht zur Anwendung. Art. 64 des jugoslawischen Ehegrundgesetzes vom 3. 4. 1946 idF 1965 bestimme, daß das von den Ehegatten im Lauf der Ehe erworbene gemeinsame Vermögen gemäß dem Beitrag eines jeden Ehegatten geteilt werden soll. Eine detaillierte Vorschrift sei für die Teilrepublik Serbien nicht vorhanden. Wie schon das Erstgericht zutreffend erkannt habe, entspreche diese Regelung weitgehend der österreichischen nach den §§ 81 ff. EheG. Für solche Ansprüche sei nach der österreichischen Zuständigkeitsregelung (lex fori) zwingend das Außerstreitverfahren vorgesehen. Im Sinne des § 114 b JN in Verbindung mit § 76 Abs. 3 Z 1 JN sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, weil beide Teile ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und keinen ständigen Aufenthaltsort oder Wohnsitz in Jugoslawien aufweisen, sodaß die Entscheidung von den jugoslawischen Behörden anerkannt werden dürfte (EFSlg. 39.103, 34.299); es sei aber auch nach den genannten Bestimmungen die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien als gegeben zu erachten.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das Urteil als nichtig auf und überwies die Rechtssache - soweit die Klage nicht bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden war - zur Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Bei den geltend gemachten Ansprüchen handle es sich um solche, die im Falle der Ehescheidung Gegenstand der gerichtlichen Aufteilung iS der Paragraphen 81, ff. EheG in der Fassung des Eherechtsänderungsgesetzes, BGBl. 1978/280, wären. Die Geltendmachung solcher Ansprüche durch einen vormaligen Ehegatten gegen den anderen werde durch Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG in das Verfahren außer Streitsachen verwiesen. Der von der Klägerin geltend gemachte Einwand, daß zufolge Paragraph 29, JN eine rechtmäßig im streitigen Rechtsweg angebrachte Rechtssache im streitigen Verfahren fortzuführen sei, wenn während deren Anhängigkeit eine Rechtsänderung dahin eintritt, daß derartige Angelegenheiten im Außerstreitverfahren durchzuführen sind, sei zwar im allgemeinen zutreffend, in Fällen wie dem vorliegenden aber nicht. Im Hinblick auf Paragraph 235, AußStrG habe nämlich von Gesetzes wegen eine Überweisung ins außerstreitige Verfahren stattzufinden. Paragraph 235, AußStrG entspreche im wesentlichen dem durch das Eherechtsänderungsgesetz aufgehobenen Paragraph 18, der 6. DVEheG, der als Durchbrechung des Paragraph 29, JN angesehen werde. Durch die Übergangsregelung des Artikel römisch 23 , Paragraph 3, Absatz 5, EheRÄndG, die ausdrücklich nicht auf die Anbringung der Klage im streitigen Verfahren, sondern auf die Rechtskraft des Scheidungsurteiles bzw. den Schluß der mündlichen Streitverhandlung abstellt, in Verbindung mit Paragraph 235, AußStrG sei Paragraph 29, JN für alle jene Fälle durchbrochen, in denen eine Klage, die Ansprüche iS des Paragraph 81, EheG betrifft, im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Eherechtsänderungsgesetzes schon anhängig und die Ehe zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig geschieden worden bzw. die mündliche Verhandlung noch nicht geschlossen worden sei. Nach österreichischem Recht wäre der geltend gemachte Anspruch Gegenstand der Aufteilung gemäß Paragraphen 81, ff. EheG. Da die Streitteile jugoslawische Staatsbürger sind, komme nach Paragraphen 19, f. IPRG in materieller Hinsicht jugoslawisches Recht zur Anwendung. Artikel 64, des jugoslawischen Ehegrundgesetzes vom 3. 4. 1946 in der Fassung 1965 bestimme, daß das von den Ehegatten im Lauf der Ehe erworbene gemeinsame Vermögen gemäß dem Beitrag eines jeden Ehegatten geteilt werden soll. Eine detaillierte Vorschrift sei für die Teilrepublik Serbien nicht vorhanden. Wie schon das Erstgericht zutreffend erkannt habe, entspreche diese Regelung weitgehend der österreichischen nach den Paragraphen 81, ff. EheG. Für solche Ansprüche sei nach der österreichischen Zuständigkeitsregelung (lex fori) zwingend das Außerstreitverfahren vorgesehen. Im Sinne des Paragraph 114, b JN in Verbindung mit Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer eins, JN sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, weil beide Teile ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und keinen ständigen Aufenthaltsort oder Wohnsitz in Jugoslawien aufweisen, sodaß die Entscheidung von den jugoslawischen Behörden anerkannt werden dürfte (EFSlg. 39.103, 34.299); es sei aber auch nach den genannten Bestimmungen die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien als gegeben zu erachten.
Das Erstgericht hätte gemäß § 235 AußStrG mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges aussprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht überweisen müssen. Da es über eine nicht auf den streitigen Rechtsweg gehörende Sache erkannte, sei sein Urteil iS des § 477 Abs. 1 Z 6 ZPO nichtig. Die Nichtigkeit könne allerdings nur das Urteil selbst und nicht auch das vorangegangene Verfahren betreffen, das gemäß § 235 Abs. 2 AußStrG für das Gericht, an das überwiesen wurde, verwertbar bleibe.Das Erstgericht hätte gemäß Paragraph 235, AußStrG mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges aussprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht überweisen müssen. Da es über eine nicht auf den streitigen Rechtsweg gehörende Sache erkannte, sei sein Urteil iS des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6, ZPO nichtig. Die Nichtigkeit könne allerdings nur das Urteil selbst und nicht auch das vorangegangene Verfahren betreffen, das gemäß Paragraph 235, Absatz 2, AußStrG für das Gericht, an das überwiesen wurde, verwertbar bleibe.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Klägerin, den er als zulässig erachtete (SZ 53/153), nicht Folge.