Begründung:
Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 19.6.1991 wurde über das Vermögen des Dr.Adolf Wilhelm S***** der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.
Der Gemeinschuldner ist Eigentümer zweier Wohnungseigentumsobjekte in S*****, und zwar einer Eigentumswohnung im Haus ***** W*****gasse 26, Stiege *****, und des Geschäftes I in ***** L*****straße 40-42 bzw. W*****straße 14. Im Lastenblatt beider Liegenschaftsanteile ist zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht im Höchstbetrag von jeweils 980.000,-- S einverleibt.Der Gemeinschuldner ist Eigentümer zweier Wohnungseigentumsobjekte in S*****, und zwar einer Eigentumswohnung im Haus ***** W*****gasse 26, Stiege *****, und des Geschäftes römisch eins in ***** L*****straße 40-42 bzw. W*****straße 14. Im Lastenblatt beider Liegenschaftsanteile ist zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht im Höchstbetrag von jeweils 980.000,-- S einverleibt.
Mit der am 2.3.1992 beim Erstgericht eingelangten Hypothekarklage begehrte die Klägerin vom beklagten Masseverwalter die Zahlung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 sowie den Ersatz der Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution in die beiden Liegenschaftsanteile. Die Klägerin brachte vor, der beklagten Partei (richtig: dem Gemeinschuldner) aufgrund von Kreditverträgen (24.3.1976) Kredit über S 1,960.000,-- gewährt zu haben. Aufgrund der Kreditverträge und der Allgemeinen Bankbedingungen stünden ihr Zinsen in der Höhe von 16 % p.a. zu. Die Kredite seien aufgrund des Zahlungsrückstandes aufgekündigt und der Beklagte sei aufgefordert worden, den aushaftenden Betrag von 1,960.000,-- S bis spätestens 26.6.1991 zu bezahlen. Der Beklagte sei dieser Aufforderung nicht gefolgt. Zur Sicherung ihrer Forderungen aus diesen Krediten sei aufgrund der Pfandbestellungsurkunden vom 1.4./2.4.1976 auf dem einen Liegenschaftsanteil des Beklagten eine Höchstbetragshypothek von 980.000,-- S und aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 9.10.1985 auf dem anderen Liegenschaftsanteil des Beklagten eine Höchstbetragshypothek in der gleichen Höhe einverleibt worden. Gleichzeitig beantragte der Kläger die Anmerkung der Klage auf Zahlung "von S 1,960.000,-- s.A." bei diesen beiden Höchstbetragshypotheken.
Mit Beschluß vom 3.3.1992 (GZ 4 Cg 11/92-2) wurde die Anmerkung der Klage antragsgemäß bewilligt.
Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und machte geltend, der Klägerin stünden lediglich zwei Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S zu. Mit der vorliegenden Klage werde aber Zahlung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 sowie Ersatz der Prozeßkosten begehrt, ein derartiges Absonderungsrecht stehe der Klägerin nicht zu. Die Klage sei unschlüssig, weil sie nicht von dem eigenen Klagevorbringen, wonach auf den einzelnen Liegenschaftsanteilen jeweils nur eine Höchstbetragshypothek von 980.000,-- S laste, ausgehe. Die Klägerin habe nur Anspruch auf Anerkennung des Höchstbetragspfandrechtes von jeweils 980.000,-- S und der entsprechenden Kosten, jeweils nur bei Exekution in die vom Pfandrecht betroffenen Liegenschaftsanteile. Ein Anspruch auf Zinsen über den Höchstbetrag von 980.000,-- S bestehe nicht, desgleichen nicht ein Anspruch auf 1,960.000,-- S durch Exekution auf beide Liegenschaftsanteile.
In der mündlichen Verhandlung vom 31.3.1992 schränkte die Klägerin ihr Klagebegehren um das Zinsenbegehren ein und modifizierte es dahin, daß es nach dem Wort "Exekution" zu lauten hat:
"....hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die ihr zu 1852/30180stel-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** und hinsichtlich S 980.000,-- in die ihr zu 657/39070stel-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** Bezirksgericht S*****".
Der Beklagte sprach sich gegen die als Klageänderung anzusehende Modifizierung des Klagebegehrens aus und wies darauf hin, daß durch diese Formulierung das ursprüngliche Klagebegehren nicht geändert werde, daß die unzulässige Kumulierung von Ansprüchen nach wie vor aufrecht sei und daß das Begehren mit der beantragten Klageanmerkung nicht übereinstimme.
Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei für schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen den Betrag von S 1,960.000,-- zu bezahlen, und zwar bei sonstiger Exekution hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die der beklagten Partei zu 1852/30180-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** S***** ***** und hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die der beklagten Partei zu 657/39070-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** S***** jeweils Bezirksgericht S*****; weiters wurde die beklagte Partei verpflichtet, der Klägerin die mit S 70.372,80 bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.
Auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalts kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß die der Klägerin zustehenden Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S Absonderungsrechte im Sinne der Konkursordnung seien. Auch das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters hindere den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses. Die Klägerin habe in der Verhandlung vom 31.3.1992 ihr Begehren um das Zinsenbegehren eingeschränkt und klargestellt, die Exekution in die Liegenschaftsanteile jeweils nur hinsichtlich der Höchstbetragspfandrechte von 980.000,-- S zu begehren. Gemäß § 235 Abs.4 ZPO handle es sich dabei um keine Klageänderung, sodaß über die Zulassung oder Ablehnung einer solchen nicht zu entscheiden war. Da die Klägerin aufgrund ihrer Absonderungsrechte einen Gesamtanspruch von S 1,960.000,-- s.A. habe und nur die beiden Absonderungsrechte in Anspruch genommen worden seien, sei dem Klagebegehren stattzugeben.Auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalts kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß die der Klägerin zustehenden Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S Absonderungsrechte im Sinne der Konkursordnung seien. Auch das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters hindere den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses. Die Klägerin habe in der Verhandlung vom 31.3.1992 ihr Begehren um das Zinsenbegehren eingeschränkt und klargestellt, die Exekution in die Liegenschaftsanteile jeweils nur hinsichtlich der Höchstbetragspfandrechte von 980.000,-- S zu begehren. Gemäß Paragraph 235, Absatz 4, ZPO handle es sich dabei um keine Klageänderung, sodaß über die Zulassung oder Ablehnung einer solchen nicht zu entscheiden war. Da die Klägerin aufgrund ihrer Absonderungsrechte einen Gesamtanspruch von S 1,960.000,-- s.A. habe und nur die beiden Absonderungsrechte in Anspruch genommen worden seien, sei dem Klagebegehren stattzugeben.
Der Beklagte erhob sowohl gegen die Bewilligung der Anmerkung der Hypothekarklage als auch gegen das Urteil Rekurs.
Das Rekursgericht bestätigte die angefochtenen Entscheidungen.
Zum Rekurs gegen die Anmerkung der Hypothekarklage (Pkt.1 der angefochtenen Entscheidung) vertrat das Rechtsmittelgericht die Ansicht, gemäß § 60 Abs.3 GBG habe diese Anmerkung den Zweck, einerseits jedermann, also auch einen Kaufinteressenten auf die Tatsache der Klageführung, also der gerichtlichen Geltendmachung der pfandrechtlich gesicherten Forderung und somit auf die Gefahr einer Exekutionsführung auf die verpfändete Liegenschaft aufmerksam zu machen; sie ermögliche es dem klagenden Gläubiger, aufgrund des zufolge einer Hypothekarklage erwirkten Exekutionstitels unmittelbar gegen jeden, also auch gegen einen späteren Eigentümer der Liegenschaft Exekution auf die verpfändete Liegenschaft zu führen. Angesichts dieser Zwecke einer Klageanmerkung komme es nur darauf an, daß eine zumindest teilweise zulässige Hypothekarklage vorliege, dies sei hier der Fall. Da für die Erledigung des Anmerkungsgesuches kein Verfahren zur Prüfung der Hypothekarklage vorgesehen sei und die Berechtigung der Klage hinsichtlich eines Betrages von 980.000,-- S je Liegenschaftsanteil des Gemeinschuldners unbestritten sei, habe das Erstgericht zu Recht die begehrte Klageanmerkung bewilligt.Zum Rekurs gegen die Anmerkung der Hypothekarklage (Pkt.1 der angefochtenen Entscheidung) vertrat das Rechtsmittelgericht die Ansicht, gemäß Paragraph 60, Absatz 3, GBG habe diese Anmerkung den Zweck, einerseits jedermann, also auch einen Kaufinteressenten auf die Tatsache der Klageführung, also der gerichtlichen Geltendmachung der pfandrechtlich gesicherten Forderung und somit auf die Gefahr einer Exekutionsführung auf die verpfändete Liegenschaft aufmerksam zu machen; sie ermögliche es dem klagenden Gläubiger, aufgrund des zufolge einer Hypothekarklage erwirkten Exekutionstitels unmittelbar gegen jeden, also auch gegen einen späteren Eigentümer der Liegenschaft Exekution auf die verpfändete Liegenschaft zu führen. Angesichts dieser Zwecke einer Klageanmerkung komme es nur darauf an, daß eine zumindest teilweise zulässige Hypothekarklage vorliege, dies sei hier der Fall. Da für die Erledigung des Anmerkungsgesuches kein Verfahren zur Prüfung der Hypothekarklage vorgesehen sei und die Berechtigung der Klage hinsichtlich eines Betrages von 980.000,-- S je Liegenschaftsanteil des Gemeinschuldners unbestritten sei, habe das Erstgericht zu Recht die begehrte Klageanmerkung bewilligt.
Das Rekursgericht erklärte in diesem Punkte den ordentlichen Revisionsrekurs nach § 126 Abs.2 GBG, § 14 Abs.1 AußStrG für zulässig, weil zu den hier angesprochenen Rechtsfragen noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.Das Rekursgericht erklärte in diesem Punkte den ordentlichen Revisionsrekurs nach Paragraph 126, Absatz 2, GBG, Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG für zulässig, weil zu den hier angesprochenen Rechtsfragen noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen das Urteil des Erstgerichtes erhob der Beklagte insoweit Rekurs gegen die Zulassung der in der Modifikation des Klagebegehrens gelegenen Klageänderung und gegen die Kostenentscheidung.
Dazu führte das Rekursgericht aus (Pkt.2 der angefochtenen Entscheidung), das geänderte Klagebegehren sei dahin zu verstehen, daß nur hinsichtlich der Beträge von je 980.000,-- S die dingliche Haftung der Liegenschaftsanteile in Anspruch genommen werde, hinsichtlich der als einzige Nebengebühr aufrecht gebliebenen Prozeßkosten jedoch der Beklagte persönlich als Prozeßgegner haften solle. Das Fallenlassen des Zinsenbegehrens stelle eindeutig eine bloße Klageeinschränkung dar, die gemäß § 235 Abs.4 ZPO jederzeit möglich sei. Durch die weitere Modifikation sei klargestellt worden, daß jeweils nur der Höchstbetrag von jedem mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Liegenschaftsanteil verlangt werde. Dies sei weniger als das ursprüngliche Klagebegehren und daher ebenfalls eine Klageeinschränkung. Daraus folge, daß keine der Zustimmung des Beklagten oder der gerichtlichen Zulassung bedürfende Klageänderung vorliege.Dazu führte das Rekursgericht aus (Pkt.2 der angefochtenen Entscheidung), das geänderte Klagebegehren sei dahin zu verstehen, daß nur hinsichtlich der Beträge von je 980.000,-- S die dingliche Haftung der Liegenschaftsanteile in Anspruch genommen werde, hinsichtlich der als einzige Nebengebühr aufrecht gebliebenen Prozeßkosten jedoch der Beklagte persönlich als Prozeßgegner haften solle. Das Fallenlassen des Zinsenbegehrens stelle eindeutig eine bloße Klageeinschränkung dar, die gemäß Paragraph 235, Absatz 4, ZPO jederzeit möglich sei. Durch die weitere Modifikation sei klargestellt worden, daß jeweils nur der Höchstbetrag von jedem mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Liegenschaftsanteil verlangt werde. Dies sei weniger als das ursprüngliche Klagebegehren und daher ebenfalls eine Klageeinschränkung. Daraus folge, daß keine der Zustimmung des Beklagten oder der gerichtlichen Zulassung bedürfende Klageänderung vorliege.
In diesem Punkte wurde der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs.2 Z 2 und 3 ZPO für jedenfalls unzulässig erklärt.In diesem Punkte wurde der Revisionsrekurs gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2 und 3 ZPO für jedenfalls unzulässig erklärt.
Gegen Punkt 1 des Beschlusses des Rekursgerichtes (Bestätigung des Beschlusses über die Anmerkung der Hypothekarklage) richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Antrag auf Anmerkung der Klage auf Zahlung von S 1,960.000,-- s.A. abzuweisen; in eventu die Beschlüsse dahin abzuändern, daß die Anmerkung der Klage auf Zahlung von je S 980.000,-- bei den beiden Höchstbetragspfandrechten bewilligt werde.
Dieser Rekurs ist zulässig und im Sinne seines Eventualantrags auch berechtigt.
Der Beklagte macht in diesem Rechtsmittel geltend, die Klage wäre von Anfang an als unzulässig zurückzuweisen gewesen, weil trotz des Vorliegens lediglich zweier Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S eine Forderung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 und Kosten geltend gemacht worden sei. Auch die "Modifikation" wäre nicht zuzulassen gewesen, ein sanierbarer Mangel im Sinne des § 7 ZPO sei nicht vorgelegen. Bei der vorliegenden Klage handle es sich um keine zulässige Absonderungsklage, weil sie sich nicht auf das Absonderungsrecht beschränke. Die Klage stelle in der ursprünglichen Fassung einen klaren Verstoß gegen § 6 Abs.1 KO dar, aufgrund einer derartigen Klage könne eine Klageanmerkung nicht erfolgen.Der Beklagte macht in diesem Rechtsmittel geltend, die Klage wäre von Anfang an als unzulässig zurückzuweisen gewesen, weil trotz des Vorliegens lediglich zweier Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S eine Forderung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 und Kosten geltend gemacht worden sei. Auch die "Modifikation" wäre nicht zuzulassen gewesen, ein sanierbarer Mangel im Sinne des Paragraph 7, ZPO sei nicht vorgelegen. Bei der vorliegenden Klage handle es sich um keine zulässige Absonderungsklage, weil sie sich nicht auf das Absonderungsrecht beschränke. Die Klage stelle in der ursprünglichen Fassung einen klaren Verstoß gegen Paragraph 6, Absatz eins, KO dar, aufgrund einer derartigen Klage könne eine Klageanmerkung nicht erfolgen.
Im übrigen stimme das Klagebegehren und der Beschluß auf Anmerkung der Klage mit den eingetragenen Pfandrechten nicht überein. Ein Pfandrecht in Höhe von S 1,960.000,-- sA gebe es überhaupt nicht. Die Anmerkung der Klage auf Bezahlung einer Darlehensschuld, für die ein Pfandrecht nicht eingetragen sei, sei aber unzulässig. Eine Klageanmerkung im Sinne des § 60 GBG setze eine zulässige Klageführung im Sinne des § 6 Abs.2 KO voraus, wovon im vorliegenden Fall keine Rede sei. Obwohl das Rekursgericht davon ausgegangen sei, daß die Prozeßkosten als Massekosten begehrt werden könnten, sei die Klageanmerkung in bezug auf die Prozeßkosten als Sondermassekosten bewilligt worden.Im übrigen stimme das Klagebegehren und der Beschluß auf Anmerkung der Klage mit den eingetragenen Pfandrechten nicht überein. Ein Pfandrecht in Höhe von S 1,960.000,-- sA gebe es überhaupt nicht. Die Anmerkung der Klage auf Bezahlung einer Darlehensschuld, für die ein Pfandrecht nicht eingetragen sei, sei aber unzulässig. Eine Klageanmerkung im Sinne des Paragraph 60, GBG setze eine zulässige Klageführung im Sinne des Paragraph 6, Absatz 2, KO voraus, wovon im vorliegenden Fall keine Rede sei. Obwohl das Rekursgericht davon ausgegangen sei, daß die Prozeßkosten als Massekosten begehrt werden könnten, sei die Klageanmerkung in bezug auf die Prozeßkosten als Sondermassekosten bewilligt worden.
Diesen Ausführungen kann nur zum Teil gefolgt werden.