Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch, Dr.Huber, Dr.Schwarz und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Doris F***-J***, nunmehr Doris S***, geborene J***, Private,

2380 Perchtoldsdorf, Lohnsteinstraße 4, vertreten durch Dr.Hellmuth Boller und Dr.Günter Langhammer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Hedwig P***, Hausfrau, 6780 Schruns, Außerlitzstraße 81, vertreten durch Dr.Friedrich Miller, Rechtsanwalt in Schruns, unter Beitritt der R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur 1011 Wien, Singerstraße 17-19, als Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei, wegen Herausgabe u.a. (Streitwert S 800.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 26.Mai 1988, GZ 14 R 266/87-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 15.Juli 1987, GZ 40 Cg 344/85-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 16.617,15 bestimmten Kosten (einschließlich S 1.510,65 Umsatzsteuer) und der Nebenintervenientin die mit S 15.106,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Komponist Franz S*** ist am 11.Februar 1939 verstorben. Sein Nachlaß wurde zwischen seiner Witwe Margareta S*** und seiner Enkelin Marianne H*** auf Grund eines Erbübereinkommens vom 2.März 1940 derart geteilt, daß 5/8 an Margareta S*** und 3/8 an Marianne H*** fielen. Am 15.Oktober 1960 verfaßte Margareta S*** eine letztwillige Verfügung folgenden Inhalts: "Mein letzter Wille! Mein Haus Lohensteinstraße 4 samt Grund gehört als Jüngster der Familie meiner Nichte Dorothea J***, Tochter von Fitz und Margarete J***, Inhalt des Sparbuches Nr. M 53.382 von S 81.048,69 und die mir verbliebenen Manuskripte (eiserne Truhe, Halle), Pelze und Schmuck Frau Martha J***. Sämtliche Wohnungseinrichtung Frau Margarete J***. Der Bösendorfer-Flügel der Akademie für Musik. Ebenso S 20.000,-- für Frl. Emma S*** nach deren Ableben Herrn Franz Z*** als Neffen meines verstorbenen Mannes. Margareta S*** eh." Am 15.Oktober 1960, also am selben Tag, unterfertigte Margareta S*** einen Vertrag mit der Firma F. E. C. L*** betreffend die Übertragung von Urheberrechten an verschiedenen Werken des Franz S***. Am 4.Jänner 1964 verstarb Margareta S***. Ihr letzter Wille vom 15.Oktober 1960 wurde am 14. Jänner 1964 kundgemacht. Mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Mödling vom 21.Jänner 1965, 2 A 30/64-34, wurde ihr Nachlaß dem erblasserischen Bruder Alfred J*** und der erblasserischen Nichte mj. Dorothea J***, geboren am 12.Mai 1946, vertreten durch deren Mutter und Vormund Margarete J***, die sich auf Grund des Gesetzes mit der Rechtswohltat des Inventars zu Erben erklärt hatten, je zur Hälfte eingeantwortet. Alfred J*** verstarb am 4.November 1972; sein Nachlaß wurde seiner Witwe Martha J*** eingeantwortet (5 A 873/72 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien). Nach deren Tod am 26.Jänner 1984 wurde der Nachlaß auf Grund einer bedingten Erbserklärung der Beklagten mit Einantwortungsurkunde vom 19.Dezember 1985 eingeantwortet (4 A 113/84 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien). Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin vorerst die Feststellung, sie sei auf Grund des "Testamentes vom 15. Oktober 1960" Alleinerbin nach der am 4.Jänner 1964 verstorbenen Margareta S***. In der Folge änderte sie ihr Begehren dahin, daß die Beklagte schuldig sei, ihr alle Vermögenswerte, Erträgnisse und Zuwendungen herauszugeben, die sie bzw. ihre Rechtsvorgänger aus der Verlassenschaft nach der am 4.Jänner 1964 verstorbenen Margareta S*** erhalten hätten. Des weiteren begehrte sie die Einverständniserklärung der Beklagten, daß ihr sämtliche Urheberrechte, die der Beklagten im Erbwege aus der Verlassenschaft nach Margareta S*** zugekommen seien, abgetreten werden. Außerdem stellte sie den Zwischenantrag auf Feststellung, daß sie auf Grund des "Testaments" vom 15.Oktober 1960 Alleinerbin nach Margareta S*** sei; in eventu, daß sie auf Grund des "Legates" vom 15. Oktober 1960 in deren Urheberrechte eingetreten sei. Zur Begründung ihrer Ansprüche führte sie aus, das Verlassenschaftsverfahren nach Margareta S*** 2 A 30/64 des Bezirksgerichtes Mödling leide an einer unheilbaren Nichtigkeit, da sie in diesem nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen und die vormundschaftgerichtliche Genehmigung der Einantwortung im Verlassenschaftsverfahren in Ansehung ihrer Person nie erteilt worden sei. Bei richtiger Würdigung des Wortlautes der letztwilligen Verfügung der Margareta S*** stünden ihr die gesamten der Erblasserin zustehenden Urheberrechte zu, da nach dem Willen der Verstorbenen das einzig tatsächlich relevante Vermögen, nämlich die Urheberrechte, ihr hätten zufallen sollen. Es habe nämlich im Hause der Margareta S*** keinen anderen Ort gegeben, wo die Werke und Verwertungsverträge des Komponisten Franz S*** aufbewahrt worden seien als eben jene eiserne Truhe, von der in der letztwilligen Verfügung vom 15.Oktober 1960 die Rede sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, erhob den Einwand der Verjährung und brachte im übrigen vor: Das Verlassenschaftsverfahren sei ordnungsgemäß abgewickelt worden. In diesem wäre es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, sich rechtzeitig rechtlich beraten zu lassen. Auf Grund der letztwilligen Verfügung der Margareta S*** stünden der Klägerin keineswegs die gesamten Urheberrechte nach Franz S*** zu. Margareta S*** habe den Unterschied zwischen Urheberrechten und Manuskripten eindeutig gekannt. Aus dem Wortlaut "Die mir verbliebenen Manuskripte" gehe klar hervor, daß damit nur die wenigen Manuskripte gemeint sein könnten, die sich in der besagten Truhe befunden hätten. Verlags- und Verwertungsverträge hätten sich dort nicht befunden. Die der Beklagten im Verlassenschaftsverfahren entstandenen Auslagen von S 1,139.412,02 wende diese compensando als Gegenforderung ein. Das Erstgericht wies die Zwischenanträge auf Feststellung sowie das geänderte Klagebegehren ab. Es traf in Ergänzung des außer Streit stehenden Sachverhaltes noch folgende Feststellungen:

Margareta S*** war bekannt, daß der Besitz eines Manuskripts unabhängig von der Werknutzung ist. Ihre Miterbin Marianne H*** besaß nur ein autographisches Werk des Komponisten, bezog jedoch entsprechend ihrer Erbquote 3/8 der Tantiemen. Am 23.April 1940 errichtete Margareta S*** vor dem Notar Dr.Josef W***-L*** in Wien ein Testament, worin sie anordnete, daß nach ihrem Ableben die im einzelnen angeführten Urheberrechte bezüglich der ihr zustehenden 5/8 Anteile an die Tochter des Alfons H*** übergehen sollten. Diese letztwillige Anordnung widerrief sie am 5. November 1958. In einem handschriftlichen, undatierten Testament nahm Margareta S*** auf die Manuskripte des Franz S*** bei der Wiener Nationalbibliothek Bezug. Der Nationalbibliothek standen keine Verwertungsrechte zu. Am 5.Juni 1962 erwarb die Österreichische Nationalbibliothek von Margareta S*** die autographische Partitur des "Konzertes für Klavier und Orchester in Es". Am Tag der Errichtung des streitgegenständlichen Testamentes vom 15.Oktober 1960 schloß sie den eingangs genannten Verwertungsvertrag ab. Zum Zeitpunkt ihres Todes befanden sich in der eisernen Truhe, die der Aufbewahrung von Werken des Franz S*** und von Dokumenten diente, ein Großteil der Original-Musikhandschriften des Komponisten sowie Verlagsverträge, teils die dazugehörigen Autographen eingelegt. Hinsichtlich eines einzigen Werkes, einem Cellostück, das nach dem Willen des Komponisten nicht verwertet werden sollte, bestand kein Verwertungsvertrag. Nach dem Tod der Margareta S*** bezog die Klägerin entsprechend ihrer gesetzlichen Erbquote die Hälfte der der Margareta S*** zustehenden Tantiemen, sohin 5/16. Lediglich gegenüber dem Verlag Franz Christoph L*** in München trat sie nicht in Erscheinung und wurde auf Grund einer erteilten Vollmacht von Alfred J*** vertreten. In den Jahren 1964 bis 1972 bezog Alfred J***, in den Jahren 1973 bis 1980 Martha J*** die der Klägerin zustehenden Tantiemen des Verlages L*** und legte hierüber keine Rechnung. Erstmals Anfang 1984 wurde die Klägerin darauf aufmerksam, daß eine andere Auslegung der letztwilligen Verfügung der Margareta S*** denkbar sei und trat in der Folge mit ihren klagsgegenständlichen Ansprüchen an die Verlassenschaft nach Martha J*** heran. Mit Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 13.Februar 1986, 2 A 30/64-70, wurde dem Rekurs der Klägerin betreffend die behauptete Versäumung der Rechtsmittelfrist gegen den Beschluß ON 33 und die Einantwortungsurkunde ON 34 nicht Folge gegeben. In diesem Verlassenschaftsverfahren nach Margareta S*** habe es nach Ansicht des Rekursgerichtes einer Bestellung eines Kollisionskurators für die damals minderjährige nunmehrige Klägerin nur dann bedurft, wenn die Mutter und Vormünderin selbst Ansprüche auf Teile der Verlassenschaft erhoben hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Der Umstand, daß ihre Mutter mit dem Miterben Alfred J*** verschwägert war, begründe keine Kollision.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin sei im Verlassenschaftsverfahren ordnungsgemäß vertreten gewesen und dieses Verfahren leide daher an keiner Nichtigkeit. Die letztwillige Verfügung der Margareta S*** vom 15.Oktober 1960 sie hierin als Legat behandelt worden. Gemäß § 655 ABGB würden auch bei Vermächtnissen Worte in ihrer gewöhnlichen Bedeutung genommen, außer es werde erwiesen, daß der Erblasser mit gewissen Ausdrücken einen besonderen Sinn zu verbinden gewohnt gewesen sei. Daß Margareta S*** unter dem Ausdruck "Manuskripte" auch die Werknutzungsrechte an den Werken des Franz S*** verstanden hätte, sei nicht erwiesen worden. Der Anspruch der Klägerin sei überdies verschwiegen, da sie mehr als 20 Jahre hindurch die der Abhandlung zugrundeliegende Interpretation des letzten Willens, insbesondere auch hinsichtlich der Aufteilung der Tantiemen, akzeptiert habe. Die von Alfred J*** und seinen Rechtsnachfolgern für die Klägerin bezogenen Tantiemen wären gegenüber der Klägerin abzurechnen und abzuführen gewesen. Mit Punkt 2 des Eventualbegehrens - erledigt durch Teilvergleich - wäre die Klägerin daher durchgedrungen. Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, den Betrag von S 300.000,-- übersteigt. Nach Verneinung der behaupteten Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung führte es zur Rechtsrüge der Berufungswerberin aus:In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin sei im Verlassenschaftsverfahren ordnungsgemäß vertreten gewesen und dieses Verfahren leide daher an keiner Nichtigkeit. Die letztwillige Verfügung der Margareta S*** vom 15.Oktober 1960 sie hierin als Legat behandelt worden. Gemäß Paragraph 655, ABGB würden auch bei Vermächtnissen Worte in ihrer gewöhnlichen Bedeutung genommen, außer es werde erwiesen, daß der Erblasser mit gewissen Ausdrücken einen besonderen Sinn zu verbinden gewohnt gewesen sei. Daß Margareta S*** unter dem Ausdruck "Manuskripte" auch die Werknutzungsrechte an den Werken des Franz S*** verstanden hätte, sei nicht erwiesen worden. Der Anspruch der Klägerin sei überdies verschwiegen, da sie mehr als 20 Jahre hindurch die der Abhandlung zugrundeliegende Interpretation des letzten Willens, insbesondere auch hinsichtlich der Aufteilung der Tantiemen, akzeptiert habe. Die von Alfred J*** und seinen Rechtsnachfolgern für die Klägerin bezogenen Tantiemen wären gegenüber der Klägerin abzurechnen und abzuführen gewesen. Mit Punkt 2 des Eventualbegehrens - erledigt durch Teilvergleich - wäre die Klägerin daher durchgedrungen. Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, den Betrag von S 300.000,-- übersteigt. Nach Verneinung der behaupteten Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung führte es zur Rechtsrüge der Berufungswerberin aus:

Nach erfolgter (rechtskräftiger) Einantwortung seien allfällige Erbansprüche mit der Erbschaftsklage geltend zu machen. Die Einantwortung sei gegenständlichenfalls im Jahre 1965, also vor Einbringung der vorliegenden Klage, erfolgt und in Rechtskraft erwachsen. Ob eine allfällige Nichtigkeit des Verlassenschaftsverfahrens vorliege, habe das Berufungsgericht im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung nicht zu prüfen. Voraussetzung für die Wahrnehmung der Nichtigkeit einer Entscheidung durch das Gericht höherer Instanz sei ein rechtzeitiges und zulässiges Rechtsmittel gegen diese Entscheidung. Im Verfahren über die Erbschaftsklage sei es dem Zivilgericht somit verwehrt, die Rechtmäßigkeit der Einantwortung als Vorfrage zu überprüfen. Ein auf die Erbschaftsklage gemäß § 823 ABGB gestützter Anspruch verjähre erst nach 30 bzw. 40 Jahren. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung kenne das österreichische Recht eine Verwirkung von Rechten nicht und die bloße Nichtgeltendmachung eines Rechtes durch längere Zeit führe grundsätzlich nicht zu seinem Verlust. Ein solcher Anspruchsverlust werde nur bejaht, wenn durch die Untätigkeit beim Verpflichteten im Sinne des § 863 ABGB der Eindruck entstehen habe müssen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Durch die Einantwortung des Nachlasses auf Grund der Erbserklärung werde eine Rechtsvermutung geschaffen, die nur durch die gerichtliche Feststellung des Erbrechtes des Erbschaftsklägers zerstört werden könne. Die Klägerin behaupte mit der vorliegenden Klage, ein "besseres Erbrecht" zu haben, nämlich auf Grund des "Testaments" Alleinerbin nach Margareta S*** zu sein. Ihr obliege daher der Beweis ihres Titels und der Nachweis, daß den Rechtsvorgängern der Beklagten, Alfred und Martha J***, zu Unrecht eingeantwortet worden sei. Beides sei ihr nicht gelungen. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei der Erblasserin bekannt gewesen, daß der Besitz eines Manuskripts unabhängig von der Werknutzung erscheine. Der von der Klägerin gemäß § 655 ABGB geforderte Beweis, Margareta S*** sei mit dem Ausdruck "Manuskript" einen besonderen Sinn zu verbinden gewohnt gewesen, sei ihr nicht gelungen. Das im letzten Willen verwendete Wort "Manuskript" sei daher nach seiner gewöhnlichen Bedeutung zu nehmen, woraus folge, daß Margareta S*** der Klägerin als weiteres Legat die in der eisernen Truhe befindlichen Manuskripte - nicht dagegen die Werknutzungsrechte - vermachen habe wollen. Ihre Einsetzung zur Alleinerbin auf Grund des "letzten Willens" als Testament sei sohin auszuschließen.Nach erfolgter (rechtskräftiger) Einantwortung seien allfällige Erbansprüche mit der Erbschaftsklage geltend zu machen. Die Einantwortung sei gegenständlichenfalls im Jahre 1965, also vor Einbringung der vorliegenden Klage, erfolgt und in Rechtskraft erwachsen. Ob eine allfällige Nichtigkeit des Verlassenschaftsverfahrens vorliege, habe das Berufungsgericht im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung nicht zu prüfen. Voraussetzung für die Wahrnehmung der Nichtigkeit einer Entscheidung durch das Gericht höherer Instanz sei ein rechtzeitiges und zulässiges Rechtsmittel gegen diese Entscheidung. Im Verfahren über die Erbschaftsklage sei es dem Zivilgericht somit verwehrt, die Rechtmäßigkeit der Einantwortung als Vorfrage zu überprüfen. Ein auf die Erbschaftsklage gemäß Paragraph 823, ABGB gestützter Anspruch verjähre erst nach 30 bzw. 40 Jahren. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung kenne das österreichische Recht eine Verwirkung von Rechten nicht und die bloße Nichtgeltendmachung eines Rechtes durch längere Zeit führe grundsätzlich nicht zu seinem Verlust. Ein solcher Anspruchsverlust werde nur bejaht, wenn durch die Untätigkeit beim Verpflichteten im Sinne des Paragraph 863, ABGB der Eindruck entstehen habe müssen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Durch die Einantwortung des Nachlasses auf Grund der Erbserklärung werde eine Rechtsvermutung geschaffen, die nur durch die gerichtliche Feststellung des Erbrechtes des Erbschaftsklägers zerstört werden könne. Die Klägerin behaupte mit der vorliegenden Klage, ein "besseres Erbrecht" zu haben, nämlich auf Grund des "Testaments" Alleinerbin nach Margareta S*** zu sein. Ihr obliege daher der Beweis ihres Titels und der Nachweis, daß den Rechtsvorgängern der Beklagten, Alfred und Martha J***, zu Unrecht eingeantwortet worden sei. Beides sei ihr nicht gelungen. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei der Erblasserin bekannt gewesen, daß der Besitz eines Manuskripts unabhängig von der Werknutzung erscheine. Der von der Klägerin gemäß Paragraph 655, ABGB geforderte Beweis, Margareta S*** sei mit dem Ausdruck "Manuskript" einen besonderen Sinn zu verbinden gewohnt gewesen, sei ihr nicht gelungen. Das im letzten Willen verwendete Wort "Manuskript" sei daher nach seiner gewöhnlichen Bedeutung zu nehmen, woraus folge, daß Margareta S*** der Klägerin als weiteres Legat die in der eisernen Truhe befindlichen Manuskripte - nicht dagegen die Werknutzungsrechte - vermachen habe wollen. Ihre Einsetzung zur Alleinerbin auf Grund des "letzten Willens" als Testament sei sohin auszuschließen.

In der auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Klagestattgebung. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.In der auf den Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO gestützten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Klagestattgebung. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte und die auf deren Seite als Nebenintervenientin beigetretene R*** Ö*** (siehe ON 23, 24) beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Die Ausführungen der Revisionswerberin, das Berufungsgericht habe einen erstgerichtlichen Verfahrensmangel nicht behoben, stellen in Wahrheit eine Mängelrüge im Sinne des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO dar, die jedoch nicht berechtigt ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Klägerin die Einvernahme der Zeugen Margarethe W***, Margarete J*** und Dr.Kurt D*** vor dem Erstgericht zur Frage, das Wort "Manuskript" in ihrer letztwilligen Verfügung der Margareta S*** sei von dieser in einer besonderen, vom gewöhnlichen Wortsinn abweichenden Bedeutung gebraucht worden, nicht beantragt hatte. In der Unterlassung der Einvernahme dieser Zeugen zu diesem Beweisthema lag somit kein vom Berufungsgericht wahrzunehmender erstgerichtlicher Verfahrensmangel; seine Verneinung ist in dritter Instanz überdies nicht mehr anfechtbar (SZ 22/106 uva, zuletzt 2 Ob 550/88, 9 Ob A 104/88). Da die Klägerin den Beweis, Margareta S*** habe mit dem in ihrer letztwilligen Verfügung verwendeten Ausdruck "Manuskript" gemäß § 655 ABGB einen ihr eigenen besonderen Sinn, nämlich, daß hierunter auch die Werknutzungsrechte zu verstehen seien, verbunden, nicht angeboten hat, geht auch die weitere Revisionsausführung über einen diesbezüglich unvollständig festgestellten Sachverhalt, also die Rüge von Feststellungsmängeln, ins Leere. Die zutreffende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, daß mangels eines derartigen Beweises die Werknutzungsrechte als von dem der Klägerin ausgesetzten Vermächtnis nicht erfaßt gelten (vgl. NZ 1984, 130), wird von der Revisionswerberin nicht bekämpft. Sie trägt aber weiter ihren Rechtsstandpunkt vor, wegen des Umfanges des Verlassenschaftsverfahrens der Margareta S*** sei die Zustellung der verlassenschaftsgerichtlichen Beschlüsse an ihre Mutter als Kuratorin nicht ausreichend gewesen. Die erforderliche, tatsächlich aber unterbliebene Zustellung der verlassenschaftsgerichtlichen Beschlüsse, insbesondere der Einantwortungsurkunde, auch an das für die damals minderjährige Klägerin zuständige Pflegschaftsgericht bewirke, daß "eine Rechtskraft der Einantwortung nicht eingetreten" sei. Gegenüber Dritten, in deren Rechte eingegriffen werde, die am Verfahren aber nicht beteiligt gewesen seien, komme eine materielle Rechtskraft des abschließenden Beschlusses gemäß § 18 Abs 2 AußStrG nicht in Frage. Somit sei die Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichtes entgegen dessen Ansicht nicht durch die Rechtskraft der Einantwortungsurkunde begrenzt.Die Ausführungen der Revisionswerberin, das Berufungsgericht habe einen erstgerichtlichen Verfahrensmangel nicht behoben, stellen in Wahrheit eine Mängelrüge im Sinne des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO dar, die jedoch nicht berechtigt ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Klägerin die Einvernahme der Zeugen Margarethe W***, Margarete J*** und Dr.Kurt D*** vor dem Erstgericht zur Frage, das Wort "Manuskript" in ihrer letztwilligen Verfügung der Margareta S*** sei von dieser in einer besonderen, vom gewöhnlichen Wortsinn abweichenden Bedeutung gebraucht worden, nicht beantragt hatte. In der Unterlassung der Einvernahme dieser Zeugen zu diesem Beweisthema lag somit kein vom Berufungsgericht wahrzunehmender erstgerichtlicher Verfahrensmangel; seine Verneinung ist in dritter Instanz überdies nicht mehr anfechtbar (SZ 22/106 uva, zuletzt 2 Ob 550/88, 9 Ob A 104/88). Da die Klägerin den Beweis, Margareta S*** habe mit dem in ihrer letztwilligen Verfügung verwendeten Ausdruck "Manuskript" gemäß Paragraph 655, ABGB einen ihr eigenen besonderen Sinn, nämlich, daß hierunter auch die Werknutzungsrechte zu verstehen seien, verbunden, nicht angeboten hat, geht auch die weitere Revisionsausführung über einen diesbezüglich unvollständig festgestellten Sachverhalt, also die Rüge von Feststellungsmängeln, ins Leere. Die zutreffende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, daß mangels eines derartigen Beweises die Werknutzungsrechte als von dem der Klägerin ausgesetzten Vermächtnis nicht erfaßt gelten vergleiche NZ 1984, 130), wird von der Revisionswerberin nicht bekämpft. Sie trägt aber weiter ihren Rechtsstandpunkt vor, wegen des Umfanges des Verlassenschaftsverfahrens der Margareta S*** sei die Zustellung der verlassenschaftsgerichtlichen Beschlüsse an ihre Mutter als Kuratorin nicht ausreichend gewesen. Die erforderliche, tatsächlich aber unterbliebene Zustellung der verlassenschaftsgerichtlichen Beschlüsse, insbesondere der Einantwortungsurkunde, auch an das für die damals minderjährige Klägerin zuständige Pflegschaftsgericht bewirke, daß "eine Rechtskraft der Einantwortung nicht eingetreten" sei. Gegenüber Dritten, in deren Rechte eingegriffen werde, die am Verfahren aber nicht beteiligt gewesen seien, komme eine materielle Rechtskraft des abschließenden Beschlusses gemäß Paragraph 18, Absatz 2, AußStrG nicht in Frage. Somit sei die Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichtes entgegen dessen Ansicht nicht durch die Rechtskraft der Einantwortungsurkunde begrenzt.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern:

Im Sinne der zutreffenden berufpngsgerichtlichen Rechtsansicht sind allfällige Erbansprüche nach rechtskräftiger Einantwortung grundsätzlich mit der Erbschaftsklage nach § 823 ABGB geltend zu machen (JBl 1947, 21; EvBl 1974/268; NZ 1984, 107 ua). Eine rechtskräftige Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens liegt nicht vor, wenn Personen, die ein Recht auf Beteiligung am Verfahren hatten und deren Beteiligung nach dem Inhalt des Aktes auch möglich gewesen wäre, dem Verfahren nicht zugezogen wurden und ihnen so, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung des das Verfahren beendenden Beschlusses, die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, entzogen wurde (EvBl 1957/388; SZ 47/142; RZ 1977, 58, RZ 1980, 202; NZ 1985, 207 uva).Im Sinne der zutreffenden berufpngsgerichtlichen Rechtsansicht sind allfällige Erbansprüche nach rechtskräftiger Einantwortung grundsätzlich mit der Erbschaftsklage nach Paragraph 823, ABGB geltend zu machen (JBl 1947, 21; EvBl 1974/268; NZ 1984, 107 ua). Eine rechtskräftige Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens liegt nicht vor, wenn Personen, die ein Recht auf Beteiligung am Verfahren hatten und deren Beteiligung nach dem Inhalt des Aktes auch möglich gewesen wäre, dem Verfahren nicht zugezogen wurden und ihnen so, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung des das Verfahren beendenden Beschlusses, die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, entzogen wurde (EvBl 1957/388; SZ 47/142; RZ 1977, 58, RZ 1980, 202; NZ 1985, 207 uva).

Im Verlassenschaftsverfahren nach Margareta S*** wurde mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 13.Februar 1986 rechtskräftig festgestellt, daß die Klägerin in diesem Verfahren ordnungsgemäß durch ihre Mutter und Vormünderin vertreten und dieser die das Verfahren abschließenden Beschlüsse, insbesondere auch die Einantwortungsurkunde, zugestellt worden seien. Die Klägerin kann sich daher nicht auf die Bestimmung des § 18 Abs 2 AußStrG berufen, sodaß von der formellen, das Prozeßgericht bindenden Rechtskraft der Einantwortungsurkunde auszugehen ist. Im vorliegenden Rechtsstreit ist somit die rechtskräftige Einantwortung der Verlassenschaft nach Margareta S*** zugrundezulegen (vgl. Welser in Rummel ABGB Rz 5, 6 zu § 823). Die auf § 823 ABGB gestützte Klage auf Herausgabe der im einzelnen genannten Vermögenswerte und Abtretung von Urheberrechten durch die Beklagte an die Klägerin ist demnach zulässig, aber aus den dargestellten Gründen nicht gerechtfertigt. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.Im Verlassenschaftsverfahren nach Margareta S*** wurde mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 13.Februar 1986 rechtskräftig festgestellt, daß die Klägerin in diesem Verfahren ordnungsgemäß durch ihre Mutter und Vormünderin vertreten und dieser die das Verfahren abschließenden Beschlüsse, insbesondere auch die Einantwortungsurkunde, zugestellt worden seien. Die Klägerin kann sich daher nicht auf die Bestimmung des Paragraph 18, Absatz 2, AußStrG berufen, sodaß von der formellen, das Prozeßgericht bindenden Rechtskraft der Einantwortungsurkunde auszugehen ist. Im vorliegenden Rechtsstreit ist somit die rechtskräftige Einantwortung der Verlassenschaft nach Margareta S*** zugrundezulegen vergleiche Welser in Rummel ABGB Rz 5, 6 zu Paragraph 823,). Die auf Paragraph 823, ABGB gestützte Klage auf Herausgabe der im einzelnen genannten Vermögenswerte und Abtretung von Urheberrechten durch die Beklagte an die Klägerin ist demnach zulässig, aber aus den dargestellten Gründen nicht gerechtfertigt. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.