Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ute B*****, vertreten durch Dr.Werner Steinacher und Dr.Alfred Hammerer, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr.Eckhart Fussenegger, Rechtsanwalt, 5020 Salzburg, Mirabellplatz 6, als Sonderverwalter für Rechtsstreitigkeiten im Konkurs über das Vermögen der Hotel N***** Gesellschaft mbH & Co KG *****, wegen Feststellung einer Konkursforderung von S 66.619, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 16.Dezember 1994, GZ 4 R 91/94-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 14. Jänner 1994, GZ 4 Cg 19/93w-9, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Revision der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (einschließlich S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren auf Feststellung einer Konkursforderung ab, weil sich die Klägerin durch Zeichnung eines Hausanteilscheins im Rahmen der Serie 11 an der späteren Gemeinschuldnerin, einer Hotelerrichtungs- und -betriebs-GesmbH & Co KG, mit einer atypischen stillen Einlage, die von einer GmbH treuhändig für sie gehalten wurde, beteiligt habe. Dieser stillen Einlage komme bei der vorliegenden Vertragsgestaltung - ungeachtet des Umstandes, ob die Klägerin am Verlust der Gemeinschuldnerin beteiligt war oder nicht - Eigenkapitalcharakter zu, sodaß die Klägerin Mitunternehmerin sei und sich im Konkurs der Gemeinschuldnerin nicht gemäß § 187 Abs 1 HGB wegen der Rückgewähr ihrer Einlage als Konkursgläubigerin beteiligen könne. Sie genieße keine echte Gläubigerstellung gegenüber der Gesellschaft. Solange sogenannte Außengläubiger in erheblichem Ausmaß wie im vorliegenden Fall vorhanden seien, würde unter analoger Anwendung des § 172 Abs 4 HGB die Rückzahlung der Zeichnungssumme einer den Gläubigern gegenüber unwirksamen Rückgewähr einer Einlage gleichkommen. Der Schutz der (Fremd-)Gläubiger schließe die Geltendmachung des Einlagenominales oder gar eines zugesagten höheren Betrages aus. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Schadenersatz gründe, insbesondere wegen Prospekthaftung und sonstiger Vertragsverletzungen, stehe dem ebenfalls der Eigenkapitalcharakter der Beteiligung entgegen. Die Anerkennung eines Schadenersatzanspruches würde bedeuten, daß einerseits die Klägerin als Mitunternehmerin eigenes Kapital als Schadenersatz in Anspruch nehme und andererseits sich gleichrangig neben die sogenannten Außengläubiger der Gemeinschuldnerin stellen würde, was den konkursrechtlichen Vorschriften widerstreiten würde. Die Klägerin könne Schadenersatzansprüche nicht geltend machen, weil sonst die Außengläubiger der Gemeinschuldnerin benachteiligt würden.Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren auf Feststellung einer Konkursforderung ab, weil sich die Klägerin durch Zeichnung eines Hausanteilscheins im Rahmen der Serie 11 an der späteren Gemeinschuldnerin, einer Hotelerrichtungs- und -betriebs-GesmbH & Co KG, mit einer atypischen stillen Einlage, die von einer GmbH treuhändig für sie gehalten wurde, beteiligt habe. Dieser stillen Einlage komme bei der vorliegenden Vertragsgestaltung - ungeachtet des Umstandes, ob die Klägerin am Verlust der Gemeinschuldnerin beteiligt war oder nicht - Eigenkapitalcharakter zu, sodaß die Klägerin Mitunternehmerin sei und sich im Konkurs der Gemeinschuldnerin nicht gemäß Paragraph 187, Absatz eins, HGB wegen der Rückgewähr ihrer Einlage als Konkursgläubigerin beteiligen könne. Sie genieße keine echte Gläubigerstellung gegenüber der Gesellschaft. Solange sogenannte Außengläubiger in erheblichem Ausmaß wie im vorliegenden Fall vorhanden seien, würde unter analoger Anwendung des Paragraph 172, Absatz 4, HGB die Rückzahlung der Zeichnungssumme einer den Gläubigern gegenüber unwirksamen Rückgewähr einer Einlage gleichkommen. Der Schutz der (Fremd-)Gläubiger schließe die Geltendmachung des Einlagenominales oder gar eines zugesagten höheren Betrages aus. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Schadenersatz gründe, insbesondere wegen Prospekthaftung und sonstiger Vertragsverletzungen, stehe dem ebenfalls der Eigenkapitalcharakter der Beteiligung entgegen. Die Anerkennung eines Schadenersatzanspruches würde bedeuten, daß einerseits die Klägerin als Mitunternehmerin eigenes Kapital als Schadenersatz in Anspruch nehme und andererseits sich gleichrangig neben die sogenannten Außengläubiger der Gemeinschuldnerin stellen würde, was den konkursrechtlichen Vorschriften widerstreiten würde. Die Klägerin könne Schadenersatzansprüche nicht geltend machen, weil sonst die Außengläubiger der Gemeinschuldnerin benachteiligt würden.

Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil das Problem des Eigenkapitalcharakters der stillen Einlage und des dadurch bewirkten Ausschlusses von Ansprüchen nach § 187 HGB in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht ausreichend behandelt worden sei; dies treffe insbesonders auch hinsichtlich von Schadenersatzansprüchen des stillen Gesellschafters gegen die Anlagegesellschaft, zu.Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil das Problem des Eigenkapitalcharakters der stillen Einlage und des dadurch bewirkten Ausschlusses von Ansprüchen nach Paragraph 187, HGB in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht ausreichend behandelt worden sei; dies treffe insbesonders auch hinsichtlich von Schadenersatzansprüchen des stillen Gesellschafters gegen die Anlagegesellschaft, zu.

Der erkennende Senat hat sich mit dem wesentlichsten Teil des hier vorliegenden Fragenkomplexes inzwischen in seiner E vom 28.9.1995, 8 Ob 4, 5/95, bereits ausführlich auseinandergesetzt, sodaß insoweit nunmehr keine erhebliche Rechtsfrage zu klären ist. Diese E betraf nämlich einen ganz ähnlichen Fall. Es handelte sich wie hier um die atypische stille Beteiligung durch Zeichnung von Hausanteilscheinen an einer Hotelerrichtungs- und -betriebs-GmbH & Co KG, der eine ganz vergleichbare Vertragsgestaltung zugrundelag und in der dieselbe Treuhänderin wie hier eingeschaltet war. Der OGH kam dort - wie die Vorinstanzen im vorliegenden Verfahren - zum Ergebnis, daß bei einer Beteiligung an einer atypischen stillen Gesellschaft, durch die eine Mitunternehmerschaft begründet wird, ein Konkursteilnahmeanspruch wegen der Rückforderung der Einlage iSd § 187 Abs 1 HGB ausgeschlossen ist. Diese Meinung hält der erkennende Senat weiterhin für zutreffend. Der atypische stille Gesellschafter ist insofern wie ein Kommanditist zu behandeln (zur gleichartigen Rechtslage in Deutschland s für alle Karsten Schmidt in Schlegelberger5 Anm 157 zu § 335 HGB sowie Anm 27 zu § 341 HGB jeweils mwN; BGH NJW 1985, 1079). Solange nicht befriedigte Fremdgläubiger vorhanden sind, geht der Einlagenrückforderungsanspruch den Forderungen der Fremdgläubiger im Range nach (vgl zur Stellung des Kommanditisten sowie zu seiner Behauptungs- und Beweislast ausführlich 8 Ob 16/94, RdW 1995, 21 f = ecolex 1995, 415). Da der Klagevertreter und der Beklagte als Sonderverwalter für die Rechtsstreitigkeiten im Konkurs der jeweiligen Gemeinschuldnerin in beiden Verfahren dieselben sind und ihnen die Begründung der Vorentscheidung bekannt ist, genügte es an sich, auf diese Entscheidung zu verweisen. Zur Information der Klägerin wird aber eine anonyme Ausfertigung der noch unveröffentlichten Vorentscheidung 8 Ob 4, 5/95 angeschlossen.Der erkennende Senat hat sich mit dem wesentlichsten Teil des hier vorliegenden Fragenkomplexes inzwischen in seiner E vom 28.9.1995, 8 Ob 4, 5/95, bereits ausführlich auseinandergesetzt, sodaß insoweit nunmehr keine erhebliche Rechtsfrage zu klären ist. Diese E betraf nämlich einen ganz ähnlichen Fall. Es handelte sich wie hier um die atypische stille Beteiligung durch Zeichnung von Hausanteilscheinen an einer Hotelerrichtungs- und -betriebs-GmbH & Co KG, der eine ganz vergleichbare Vertragsgestaltung zugrundelag und in der dieselbe Treuhänderin wie hier eingeschaltet war. Der OGH kam dort - wie die Vorinstanzen im vorliegenden Verfahren - zum Ergebnis, daß bei einer Beteiligung an einer atypischen stillen Gesellschaft, durch die eine Mitunternehmerschaft begründet wird, ein Konkursteilnahmeanspruch wegen der Rückforderung der Einlage iSd Paragraph 187, Absatz eins, HGB ausgeschlossen ist. Diese Meinung hält der erkennende Senat weiterhin für zutreffend. Der atypische stille Gesellschafter ist insofern wie ein Kommanditist zu behandeln (zur gleichartigen Rechtslage in Deutschland s für alle Karsten Schmidt in Schlegelberger5 Anmerkung 157 zu Paragraph 335, HGB sowie Anmerkung 27 zu Paragraph 341, HGB jeweils mwN; BGH NJW 1985, 1079). Solange nicht befriedigte Fremdgläubiger vorhanden sind, geht der Einlagenrückforderungsanspruch den Forderungen der Fremdgläubiger im Range nach vergleiche zur Stellung des Kommanditisten sowie zu seiner Behauptungs- und Beweislast ausführlich 8 Ob 16/94, RdW 1995, 21 f = ecolex 1995, 415). Da der Klagevertreter und der Beklagte als Sonderverwalter für die Rechtsstreitigkeiten im Konkurs der jeweiligen Gemeinschuldnerin in beiden Verfahren dieselben sind und ihnen die Begründung der Vorentscheidung bekannt ist, genügte es an sich, auf diese Entscheidung zu verweisen. Zur Information der Klägerin wird aber eine anonyme Ausfertigung der noch unveröffentlichten Vorentscheidung 8 Ob 4, 5/95 angeschlossen.

Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren nicht nur auf ihren Anspruch auf Rückgewährung der einbezahlten Einlage iSd § 187 Abs 1 HGB, sondern auch auf Schadenersatzansprüche. Sie begehrt mit der vorliegenden Prüfungsklage die Feststellung einer Konkursforderung von S 66.619. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus S 50.000, resultierend aus dem einbezahlten Betrag, aus S 3.500 an Zinsen bzw entgangenem Gewinn für das Jahr 1989 und schließlich einem Betrag von S 13.119 als Steuerrückforderung. Die gemeinschuldnerische Anlagegesellschaft hafte ihr aus dem Grund der Prospekthaftung und wegen Vertragsverletzungen im Zusammenhang mit der Gestion ihrer Einlage.Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren nicht nur auf ihren Anspruch auf Rückgewährung der einbezahlten Einlage iSd Paragraph 187, Absatz eins, HGB, sondern auch auf Schadenersatzansprüche. Sie begehrt mit der vorliegenden Prüfungsklage die Feststellung einer Konkursforderung von S 66.619. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus S 50.000, resultierend aus dem einbezahlten Betrag, aus S 3.500 an Zinsen bzw entgangenem Gewinn für das Jahr 1989 und schließlich einem Betrag von S 13.119 als Steuerrückforderung. Die gemeinschuldnerische Anlagegesellschaft hafte ihr aus dem Grund der Prospekthaftung und wegen Vertragsverletzungen im Zusammenhang mit der Gestion ihrer Einlage.

Die Vorinstanzen haben aus den oben wiedergegebenen Gründen die von der Klägerin als atypischer stiller Gesellschafterin geltend gemachten Schadenersatzansprüche gegenüber der Anlagegesellschaft aus der Prospekthaftung und wegen Vertragsverletzung verneint.

Zur Widerlegung der Verneinung ihrer Schadenersatzansprüche bringt sie vor, daß die Auffassung bestimmter Kommentatoren in der BRD auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar und zu weitgehend sei, wonach eine Prospekthaftung der Publikums-KG mit der Begründung abgelehnt werde, daß im Interesse der Gläubiger der Kommanditgesellschaft das Gesellschaftskapital nicht durch Schadenersatzansprüche von gesamthänderisch beteiligten Gesellschaftern aufgezehrt werden solle und insbesondere die Befriedigung derartiger Schadenersatzansprüche eine Rückgewähr von Einlagen gemäß § 172 Abs 4 HGB darstellen würde. Für eine analoge Anwendung des § 172 Abs 4 HGB bestehe überhaupt kein Raum, da es sich bei der stillen Gesellschaft - auch in der vorliegenden atypischen Ausprägung - um eine reine Innengesellschaft ohne Firma und Rechtspersönlichkeit handle. Es liege eben keine Kommanditgesellschaft vor, sodaß sich weder das Problem einer Einlagenrückgewähr noch eines gesamthänderischen Gesellschaftsvermögens stelle.Zur Widerlegung der Verneinung ihrer Schadenersatzansprüche bringt sie vor, daß die Auffassung bestimmter Kommentatoren in der BRD auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar und zu weitgehend sei, wonach eine Prospekthaftung der Publikums-KG mit der Begründung abgelehnt werde, daß im Interesse der Gläubiger der Kommanditgesellschaft das Gesellschaftskapital nicht durch Schadenersatzansprüche von gesamthänderisch beteiligten Gesellschaftern aufgezehrt werden solle und insbesondere die Befriedigung derartiger Schadenersatzansprüche eine Rückgewähr von Einlagen gemäß Paragraph 172, Absatz 4, HGB darstellen würde. Für eine analoge Anwendung des Paragraph 172, Absatz 4, HGB bestehe überhaupt kein Raum, da es sich bei der stillen Gesellschaft - auch in der vorliegenden atypischen Ausprägung - um eine reine Innengesellschaft ohne Firma und Rechtspersönlichkeit handle. Es liege eben keine Kommanditgesellschaft vor, sodaß sich weder das Problem einer Einlagenrückgewähr noch eines gesamthänderischen Gesellschaftsvermögens stelle.

Dem kann nicht gefolgt werden. Auch in diesem Punkt ist die Klägerin auf eine Vorentscheidung des erkennenden Senates und zwar auf die E vom 16.9.1993, 8 Ob 12/93, EvBl 1994/69 = RdW 1994, 13 mwN, zu verweisen: Auch wenn die Anlagepublikums-KG selbst ihre Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten gegen die Klägerin vor oder bei Geschäftsabschluß verletzt haben sollte, könne diese gegen die KG nicht aus dem Titel der Prospekthaftung Ansprüche geltend machen. Im Interesse der Gläubiger der KG und der übrigen Anleger solle das Gesellschaftsvermögen nicht durch Schadenersatzansprüche einzelner Anleger aufgezehrt werden. Dies gelte nicht nur für Anleger, die Kommanditisten seien, sondern auch für solche, die atypische stille Gesellschafter seien: deren Rechtsposition sei der der Kommanditisten angenähert (vgl auch SZ 63/136); jedenfalls für den Bereich der Prospekthaftung sei der atypische stille Gesellschafter dem Kommanditisten gleichzustellen.Dem kann nicht gefolgt werden. Auch in diesem Punkt ist die Klägerin auf eine Vorentscheidung des erkennenden Senates und zwar auf die E vom 16.9.1993, 8 Ob 12/93, EvBl 1994/69 = RdW 1994, 13 mwN, zu verweisen: Auch wenn die Anlagepublikums-KG selbst ihre Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten gegen die Klägerin vor oder bei Geschäftsabschluß verletzt haben sollte, könne diese gegen die KG nicht aus dem Titel der Prospekthaftung Ansprüche geltend machen. Im Interesse der Gläubiger der KG und der übrigen Anleger solle das Gesellschaftsvermögen nicht durch Schadenersatzansprüche einzelner Anleger aufgezehrt werden. Dies gelte nicht nur für Anleger, die Kommanditisten seien, sondern auch für solche, die atypische stille Gesellschafter seien: deren Rechtsposition sei der der Kommanditisten angenähert vergleiche auch SZ 63/136); jedenfalls für den Bereich der Prospekthaftung sei der atypische stille Gesellschafter dem Kommanditisten gleichzustellen.

Diese Ansicht ist jedenfalls für den Fall des Konkurses der Anlagegesellschaft aufrechtzuerhalten. Auch wenn die Anlagepublikums-KG selbst ihre Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten vor oder bei Geschäftsabschluß verletzt haben sollte und an sich aus diesem Titel der Klägerin schadenersatzpflichtig wäre, könnte diese im Konkursfall, solange unbefriedigte Fremdgläubiger vorhanden sind, keine Ansprüche aus der Prospekthaftung gegen die Anlagegesellschaft geltend machen, weil sie auf diesem Umweg (auch) eigenes Kapital zur Befriedigung ihrer Schadenersatzforderung in Anspruch nehmen und sich insofern gleichrangig neben die sogenannten Außengläubiger der Gemeinschuldnerin stellen würde. Auch in diesem Punkt ist die Revision der Klägerin daher mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, zumal sich die berufungsgerichtliche Entscheidung nicht mit dem Verweis auf die genannte oberstgerichtliche Entscheidung begnügte, sondern seine Rechtsauffassung ausführlich auch unter Hinweis und Auseinandersetzung mit der - infolge gleicher Rechtslage verwertbaren - deutschen Judikatur begründete.

Gleiches muß aber auch für sonstige allfällige Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin gelten, die im Zusammenhang mit ihrer Einlage und deren Gestion stehen. Auch sie können im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden, weil in einem solchen Fall aus eigenem Kapital kapitalbezogene Schadenersatzansprüche befriedigt würden, hinsichtlich derer sie aber erst nach den Fremdgläubigern zum Zuge kommt. Sie kann daher weder Schadenersatzansprüche gegen die Gemeinschuldnerin aus dem Grunde geltend machen, daß es diese veranlaßt oder zumindest mitveranlaßt habe, daß ursprünglich zugunsten der Anleger bzw deren Treuhänderin eingetragene Pfandrechte auf der Liegenschaft der Gemeinschuldnerin durch Vorrangeinräumungen an andere Gesellschaftsgläubiger in Nachrang gerieten und letztlich die pfandrechtliche Sicherstellung ohne entsprechende Gegenleistung überhaupt aufgegeben worden sein sollte. Im übrigen wäre die Klägerin durch die grundbücherliche Sicherstellung ihrer stillen Beteiligung auf der Liegenschaft der Anlagegesellschaft als Mitunternehmerin auf ihrer eigenen Liegenschaft sichergestellt worden, was unzulässig ist, sodaß ein Schadenersatzanspruch aus der angeblichen gegenleistungslosen Freigabe dieser Pfandrechte auch aus diesem Grund nicht zu Recht bestünde. Die gleichen Erwägungen gelten auch für den auf "Steuerrückforderung" gestützten Schadenersatzanspruch der Klägerin, der ihr durch Vorschreibung eines Aufgabegewinns wegen vertragswidriger Betriebsaufgabe durch die Gemeinschuldnerin entstanden sein soll.

Da die Klägerin aus dem angeführten Grund die erhobenen Schadenersatzforderungen gegen die Gemeinschuldnerin im Konkurs nicht geltend machen kann, solange - wie hier - noch Fremdgläubiger in größerem Ausmaß zu befriedigen sind, liegt die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vor: Das Berufungsgericht konnte zu Recht auf die Auseinandersetzung mit den die Schadenersatzforderungen der Klägerin betreffenden Punkte der Beweisrüge verzichten, weil ihnen keine rechtliche Bedeutung zukommt. Kann die Klägerin infolge ihrer Stellung als atypische stille Gesellschafterin und Mitunternehmerin im Konkurs der Anlagegesellschaft keine mit dieser Stellung zusammenhängenden Schadenersatzforderungen geltend machen, ist es unerheblich, ob das Erstgericht im übrigen diese Tatsachen zutreffend festgestellt hat oder nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.