Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. G* S*, Primarius, Facharzt für Chirurgie, *, vertreten durch Dr. Günther Weingartner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K*Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Ingo Ubl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 9.574,74 samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 29. Juli 1974, GZ. 42 R 400/74-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 8. März 1974, GZ. 33 C 1649/73-6 abgeändert wurde in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil in seinem abweisenden Teil dahin abgeändert, daß das Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt wird.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 937,60 (darin S 160,-- Barauslagen und S 57,60 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beklagte ist weiters schuldig, dem Kläger die mit S 1.276,80 (darin S 240,— Barauslagen und S 76,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Arzt und als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes steuerpflichtig. Er hat von der in § 14 Abs 4 Umsatzsteuergesetz 1972 gebotenen Möglichkeit, abziehbare Vorsteuerbeträge nach Durchschnittssätzen zu ermitteln, Gebrauch gemacht. Nach § 3 der auf Grund des § 14 Abs 1 des Umsatzsteuergesetzes 1972 vom Finanzminister erlassenen Verordnung vom 15. Februar 1973, BGBl Nr 85, beträgt für Ärzte der Durchschnittssatz 1,8 % des Umsatzes im Sinne dieser Verordnung. Der PKW des Klägers, den er zu 20 % privat und zu 80 % in seinem Betrieb benützt, wurde durch einen Verkehrsunfall am 25. Februar 1973 beschädigt. Die Beklagte als Haftpflichtversicherer des gegnerischen Kraftfahrzeuglenkers hat dem Kläger den Schaden aus dem Unfall zu ersetzen. Am 25. April 1973 bzw. am 16. August 1973 hat der Kläger die Reparaturkosten und die Mietwagenkosten in der Gesamthöhe von S 87.144,20 bezahlt, worin ein Umsatzsteuerbetrag von S 11.968,42 enthalten ist. Die Beklagte hat mit Ausnahme dieses Betrages Zahlung geleistet.Der Kläger ist Arzt und als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes steuerpflichtig. Er hat von der in Paragraph 14, Absatz 4, Umsatzsteuergesetz 1972 gebotenen Möglichkeit, abziehbare Vorsteuerbeträge nach Durchschnittssätzen zu ermitteln, Gebrauch gemacht. Nach Paragraph 3, der auf Grund des Paragraph 14, Absatz eins, des Umsatzsteuergesetzes 1972 vom Finanzminister erlassenen Verordnung vom 15. Februar 1973, Bundesgesetzblatt , Nr 85, beträgt für Ärzte der Durchschnittssatz 1,8 % des Umsatzes im Sinne dieser Verordnung. Der PKW des Klägers, den er zu 20 % privat und zu 80 % in seinem Betrieb benützt, wurde durch einen Verkehrsunfall am 25. Februar 1973 beschädigt. Die Beklagte als Haftpflichtversicherer des gegnerischen Kraftfahrzeuglenkers hat dem Kläger den Schaden aus dem Unfall zu ersetzen. Am 25. April 1973 bzw. am 16. August 1973 hat der Kläger die Reparaturkosten und die Mietwagenkosten in der Gesamthöhe von S 87.144,20 bezahlt, worin ein Umsatzsteuerbetrag von S 11.968,42 enthalten ist. Die Beklagte hat mit Ausnahme dieses Betrages Zahlung geleistet.

Während der Kläger die Meinung vertritt, auch dieser Betrag sei ihm als Schaden zu ersetzen, weil er ihn infolge der Art des von ihm vorgenommenen Vorsteuerabzuges nach Durchschnittssätzen, worin nur alle üblichen mit der freiberuflichen Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen und Anschaffungen pauschaliert seien, als Vorsteuer nicht abziehen könne, geht die Beklagte davon aus, daß sich der Schaden des Klägers infolge des Vorsteuerabzuges und den vollen Umsatzsteuerbetrag verringert habe, gleichgültig, ob er im Durchschnittssatz Deckung finde oder nicht.

Das Erstgericht gab dem Begehren auf Ersatz des Umsatzsteuerbetrages von S 11.968,42 statt. Es beurteilte den Sachverhalt dahin, daß 20 % des vom Kläger bezahlten Umsatzsteuerbetrages (2.393,68 S) vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen seien, da diese Ausgabe den Privatgebrauch des PKW betreffe. In diesem Umfang sei der Anspruch des Klägers von vornherein berechtigt. Aber auch die weitere Umsatzsteuer (80 % – S 9.574,74) sei dem Kläger zu ersetzen. Der Pauschalbetrag im Sinne der Verordnung betreffe nur die Steuern, die in der beruflichen Tätigkeit des Unternehmers begründet sind und sich in diesem Rahmen halten. Schadenersatzbeträge, die mit der beruflichen Tätigkeit nur mittelbar verbunden seien und die den Rahmen des üblicherweise zu Erwartenden überschreiten, könnten im Pauschalbetrag nicht enthalten sein. Letztlich hätte der Kläger den Durchschnittssatz auch ohne den gegenständlichen Schadensfall in voller Höhe als Vorsteuer abziehen können, sodaß ihm durch die Bezahlung der klagsgegenständlichen Umsatzsteuer ein positiver Schaden entstanden sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil, soweit es dem Klagebegehren mit einem S 2.393,68 samt Anhang übersteigenden Betrag stattgab, erhobenen Berufung Folge und wies das Mehrbegehren von S 9.574,74 samt Anhang ab. Es hielt das erstinstanzliche Verfahren für mängelfrei und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, gelangte aber zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Da der Kläger als Arzt das Kraftfahrzeug für betriebliche Zwecke benützt habe, sei zu unterstellen, daß er trotz der Ermittlung der Vorsteuer nach Durchschnittssätzen die genannte Vorsteuer für den Veranlagungszeitraum 1973 von der von ihm zu leistenden Umsatzsteuer habe abziehen können, darunter auch die in der Reparatur- und in der Mietwagenrechnung ausgewiesene Umsatzsteuer. Der von ihm begehrte, aus der Bezahlung dieser Umsatzsteuer resultierende Schadenersatzbetrag sei ihm daher im Wege des Vorsteuerabzuges bereits abgegolten worden. Ein Schaden sei ihm daher nicht entstanden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers aus dem Anfechtungsgrund nach § 503 Z 4 ZPO. mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteiles.Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers aus dem Anfechtungsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO. mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteiles.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist gerechtfertigt.

Der Kläger führt unter Hinweis auf Art. XII Z 3 des Einführungsgesetzes zum Umsatzsteuergesetz 1972 aus, daß das Gericht bei Bemessung eines auch die entrichtete Umsatzsteuer enthaltenden Schadenersatzes die abgabenrechtliche Vorfrage, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte, nicht zu prüfen habe. Darüber hinaus seien durch die pauschalierte Vorsteuer nur die üblichen Aufwendungen des Klägers im Rahmen seiner Berufsausübung abgegolten, nicht aber der Ersatz von Schäden, die von einem anderen dem Kläger fahrlässig verursacht wurden. Diese Schäden müßten vielmehr zur Gänze einschließlich der vom Kläger entrichteten Umsatzsteuer ersetzt werden.Der Kläger führt unter Hinweis auf Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, des Einführungsgesetzes zum Umsatzsteuergesetz 1972 aus, daß das Gericht bei Bemessung eines auch die entrichtete Umsatzsteuer enthaltenden Schadenersatzes die abgabenrechtliche Vorfrage, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte, nicht zu prüfen habe. Darüber hinaus seien durch die pauschalierte Vorsteuer nur die üblichen Aufwendungen des Klägers im Rahmen seiner Berufsausübung abgegolten, nicht aber der Ersatz von Schäden, die von einem anderen dem Kläger fahrlässig verursacht wurden. Diese Schäden müßten vielmehr zur Gänze einschließlich der vom Kläger entrichteten Umsatzsteuer ersetzt werden.

Gemäß Art XII Z 3 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1972 über die Einführung des Umsatzsteuergesetzes 1972, BGBl 224, berührt der Umstand, daß jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern (§ 12 des UStG 1972) berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Dient der Ersatzbetrag dazu, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, so ist als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt anzusehen, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte. Der Ersatzberechtigte ist verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und ihm in die darauf bezüglichen Belege Einsicht zu gewähren.Gemäß Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1972 über die Einführung des Umsatzsteuergesetzes 1972, Bundesgesetzblatt 224, , berührt der Umstand, daß jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern (Paragraph 12, des UStG 1972) berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Dient der Ersatzbetrag dazu, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, so ist als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt anzusehen, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte. Der Ersatzberechtigte ist verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und ihm in die darauf bezüglichen Belege Einsicht zu gewähren.

Zu dieser Bestimmung wurde folgender Ausschußbericht erstattet: „Im Zuge der Begutachtung des Entwurfes eines Bundesgesetzes über die Einführung des Umsatzsteuergesetzes 1972 wurde die Forderung erhoben, ausdrücklich klarzustellen, daß bei Ersatzleistungen Vorsteuerbeträge dann nicht bei der Bemessung des Ersatzes dem Ersatzpflichtigen angelastet werden können, wenn der Ersatzberechtigte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Im Verlauf der Begutachtung wurde überdies die Befürchtung ausgesprochen, daß die Lösung umsatzsteuerrechtlicher Fragen anläßlich der Entscheidung über Ersatzansprüche zu einer schweren Belastung der Gerichte führen müsse. In diesem Zusammenhang wurde insbesondere darauf hingewiesen, daß sich in der Bundesrepublik Deutschland über diese Fragen eine umfangreiche und oft widersprüchliche Judikatur deshalb ergeben habe, weil in das deutsche Mehrwertsteuergesetz eine ausdrückliche Regelung nicht aufgenommen worden ist.

In dem Bestreben, jeden Zweifel auszuschließen und die Gerichte möglichst zu entlasten, soll in der Z 3 des Art XII angeordnet werden, daß sich das Gericht zunächst um die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozeßkostenersatzes begehrt wird, nicht zu kümmern, besonders nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden braucht, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte; jedoch soll dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages eingeräumt werden, und zwar, sobald und soweit der Ersatzberechtigte den Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abziehen könnte. Wenn der Ersatzbetrag dazu dienen soll, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, soll als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt angesehen werden, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte.In dem Bestreben, jeden Zweifel auszuschließen und die Gerichte möglichst zu entlasten, soll in der Ziffer 3, des Artikel römisch zwölf, angeordnet werden, daß sich das Gericht zunächst um die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozeßkostenersatzes begehrt wird, nicht zu kümmern, besonders nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden braucht, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte; jedoch soll dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages eingeräumt werden, und zwar, sobald und soweit der Ersatzberechtigte den Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abziehen könnte. Wenn der Ersatzbetrag dazu dienen soll, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, soll als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt angesehen werden, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte.

Der ersatzberechtigte Unternehmer wird daher, um den Rückersatzanspruch des Ersatzpflichtigen, über den unter Umständen in einem zweiten Prozeß entschieden werden müßte, nicht entstehen zu lassen, darauf verzichten müssen, die Umsatzsteuer von dem Zeitpunkt an, in dem er sie als Vorsteuer abziehen könnte, geltend zu machen. Wurde sie ihm schon bezahlt, wird er sie, um einen zweiten Prozeß zu vermeiden, zurückzahlen müssen.

Damit der Ersatzpflichtige überprüfen und feststellen kann, ob der Ersatzberechtigte die begehrte Umsatzsteuer als Vorsteher abziehen kann, wird diesem die erzwingbare Verpflichtung auferlegt, jenem Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und in die darauf bezüglichen Belege Einsicht zu gewähren.“ (FBA, 383 der Beil, zu den stenographischen Protokollen des NR XIII., GP).Damit der Ersatzpflichtige überprüfen und feststellen kann, ob der Ersatzberechtigte die begehrte Umsatzsteuer als Vorsteher abziehen kann, wird diesem die erzwingbare Verpflichtung auferlegt, jenem Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und in die darauf bezüglichen Belege Einsicht zu gewähren.“ (FBA, 383 der Beil, zu den stenographischen Protokollen des NR römisch dreizehn., GP).

Der im Revisionsverfahren noch strittige Klagsbetrag betrifft den Ersatz der Umsatzsteuer, die der Kläger auf Grund der Rechnungen über die Reparatur des von ihm im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit benützten, von dem bei der Beklagten haftpflichtversicherten F* N* schuldhaft beschädigten PKW sowie auf Grund der Rechnung über die Benützung eines Mietwagens während der Reparaturdauer bezahlt hat.

Nach Art XII Z 3 des Einführungsgesetzes zum Umsatzsteuergesetz 1972 berührt die Berechtigung zum Vorsteuerabzug die Bemessung des Ersatzes nicht; der Ersatzpflichtige wird vielmehr auf einen Rückersatzanspruch verwiesen. Schon aus dem für die Gesetzesauslegung zunächst maßgebenden Wortsinn (§ 6 ABGB) ergibt sich die klare Absicht des Gesetzgebers, daß aus dem Prozeß über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung und daraus ableitbarer Ansprüche des Ersatzpflichtigen ausgeklammert werden soll. Darüber hinaus weist auch die Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung in die gleiche Richtung, da sie angesichts der in der Bundesrepublik Deutschland mangels einer ausdrücklichen Regelung entstandenen Schwierigkeiten der Judikatur getroffen wurde. In gleicher Weise ergibt sich aus dem (oben im einzelnen wiedergegebenen) Ausschußbericht, daß das Gericht bei seiner Entscheidung über den Ersatzanspruch die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozeßkostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und vor allem nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden hat, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte.Nach Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, des Einführungsgesetzes zum Umsatzsteuergesetz 1972 berührt die Berechtigung zum Vorsteuerabzug die Bemessung des Ersatzes nicht; der Ersatzpflichtige wird vielmehr auf einen Rückersatzanspruch verwiesen. Schon aus dem für die Gesetzesauslegung zunächst maßgebenden Wortsinn (Paragraph 6, ABGB) ergibt sich die klare Absicht des Gesetzgebers, daß aus dem Prozeß über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung und daraus ableitbarer Ansprüche des Ersatzpflichtigen ausgeklammert werden soll. Darüber hinaus weist auch die Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung in die gleiche Richtung, da sie angesichts der in der Bundesrepublik Deutschland mangels einer ausdrücklichen Regelung entstandenen Schwierigkeiten der Judikatur getroffen wurde. In gleicher Weise ergibt sich aus dem (oben im einzelnen wiedergegebenen) Ausschußbericht, daß das Gericht bei seiner Entscheidung über den Ersatzanspruch die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozeßkostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und vor allem nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden hat, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte.

In der Regel wird der maßgebende Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung der Sache oder Leistung den Vorsteuerabzug hätte geltend machen können (vorletzter Satz der Z 3 des Art XII), wesentlich vor dem Zeitpunkt einer Entscheidung des Zivilrichters über den Ersatzanspruch liegen, vielfach sogar vor Einbringung der Sachadenersatzklage. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, diesen Umstand außer Acht gelassen zu haben und von der Vorstellung ausgegangen zu sein, daß der Schädiger den in einem gerichtlichen Verfahren rechtskräftig bemessenen Schadenersatz, der die vom Geschädigten, einem zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer, zur Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung der beschädigten Sache aufgewendeten Kosten einschließlich der Umsatzsteuer enthielt, bezahlt hatte, bevor der Geschädigte die in den Kosten enthaltene Umsatzsteuer im Wege des ehestmöglichen Vorsteuerabzuges von der Steuerbehörde wieder zurückerhalten hatte (vgl. Selb in der Österreichischen Steuerzeitung 1974, 74 ff). Es muß (vielmehr angenommen werden, daß der Gesetzgeber bewußt in Kauf genommen hat, daß die Bemessung des Ersatzes einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer ohne Rücksicht auf die bereits eingetretene Möglichkeit des Vorsteuerabzuges erfolgt; daraus ergibt sich, daß der Schädiger seinen Rückersatzanspruch in einem gegen ihn geführten Schadenersatzprozeß nicht geltend machen kann, sondern nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Führung eines getrennten Rechtsstreites verwiesen wird. Andererseits ist es auch dem Richter im Ersatzprozeß verwehrt, bei der Bemessung des Ersatzes auf diesen Rückersatzanspruch des Schädigers Bedacht zu nehmen (vgl. hiezu Eckert in Finanzjournal 1972, 173 ff).In der Regel wird der maßgebende Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung der Sache oder Leistung den Vorsteuerabzug hätte geltend machen können (vorletzter Satz der Ziffer 3, des Artikel römisch zwölf,), wesentlich vor dem Zeitpunkt einer Entscheidung des Zivilrichters über den Ersatzanspruch liegen, vielfach sogar vor Einbringung der Sachadenersatzklage. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, diesen Umstand außer Acht gelassen zu haben und von der Vorstellung ausgegangen zu sein, daß der Schädiger den in einem gerichtlichen Verfahren rechtskräftig bemessenen Schadenersatz, der die vom Geschädigten, einem zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer, zur Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung der beschädigten Sache aufgewendeten Kosten einschließlich der Umsatzsteuer enthielt, bezahlt hatte, bevor der Geschädigte die in den Kosten enthaltene Umsatzsteuer im Wege des ehestmöglichen Vorsteuerabzuges von der Steuerbehörde wieder zurückerhalten hatte vergleiche Selb in der Österreichischen Steuerzeitung 1974, 74 ff). Es muß (vielmehr angenommen werden, daß der Gesetzgeber bewußt in Kauf genommen hat, daß die Bemessung des Ersatzes einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer ohne Rücksicht auf die bereits eingetretene Möglichkeit des Vorsteuerabzuges erfolgt; daraus ergibt sich, daß der Schädiger seinen Rückersatzanspruch in einem gegen ihn geführten Schadenersatzprozeß nicht geltend machen kann, sondern nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Führung eines getrennten Rechtsstreites verwiesen wird. Andererseits ist es auch dem Richter im Ersatzprozeß verwehrt, bei der Bemessung des Ersatzes auf diesen Rückersatzanspruch des Schädigers Bedacht zu nehmen vergleiche hiezu Eckert in Finanzjournal 1972, 173 ff).

Im Hinblick darauf, daß die Regelung des Art XII Z 3 für jeden Ersatz einer Sache oder Leistung, somit auch für den Kostenersatz gilt, ist zu erwähnen, daß auch das Bundesministerium für Justiz in seinem Erlaß vom 12. Dezember 1972 über die Anführung der Umsatzsteuer in Kostenentscheidungen (JABl 1972, 83) von diesen Erwägungen ausgeht und im Schrifttum Stölzle in seiner Abhandlung „Der Rechtsanwalt und die Mehrwertsteuer“ in Anw 1972, 260 ff ungeachtet seiner Kritik an der gesetzlichen Regelung zum gleichen Ergebnis gelangt.Im Hinblick darauf, daß die Regelung des Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, für jeden Ersatz einer Sache oder Leistung, somit auch für den Kostenersatz gilt, ist zu erwähnen, daß auch das Bundesministerium für Justiz in seinem Erlaß vom 12. Dezember 1972 über die Anführung der Umsatzsteuer in Kostenentscheidungen (JABl 1972, 83) von diesen Erwägungen ausgeht und im Schrifttum Stölzle in seiner Abhandlung „Der Rechtsanwalt und die Mehrwertsteuer“ in Anw 1972, 260 ff ungeachtet seiner Kritik an der gesetzlichen Regelung zum gleichen Ergebnis gelangt.

Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß die getroffene Regelung auch sonst im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist (vgl. etwa Selb a.a.O.). Demgegenüber ist zunächst ganz allgemein festzuhalten, daß es nicht Sache der Gerichte ist, den Gesetzgeber im Wege der Auslegung zu korrigieren und Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind (EvBl 1972/159, JBl 1974, 99; 4 Ob 348/74 u.a.). Zur getroffenen Regelung ist zu bemerken, daß sie der Abwägung der Interessen des Ersatzberechtigten und des Ersatzpflichtigen doch weitgehend Rechnung trägt. Jedenfalls ist sie geeignet, eine erhebliche Verzögerung der Schadenersatzprozesse und damit der Erledigung der für den Geschädigten weit wichtigeren Ansprüche wie etwa Schmerzengeld, Renten und dergleichen durch Befassung des Gerichtes mit den im Verhältnis dazu viel weniger ins Gewicht fallenden Umsatzsteuerfragen, hintanzuhalten. Diese Regelung verhindert ferner, daß ein zahlungsunwilliger Schuldner die Aufrollung aufwendiger Fragen des Vorsteuerabzuges zum Anlaß damit verbundener Prozeßverzögerung nehmen kann, wozu ihm schon die Verzeichnung von Umsatzsteuer in der Kostennote der Gegenseite Gelegenheit geben könnte. Sollte andererseits der Ersatzberechtigte auf dem Ersatz der Umsatzsteuer trotz Möglichkeit des Vorsteuerabzuges zu Unrecht beharren, dann treffen ihn nach dieser Regelung die Kostenfolgen einer getrennten Prozeßführung.Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß die getroffene Regelung auch sonst im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist vergleiche etwa Selb a.a.O.). Demgegenüber ist zunächst ganz allgemein festzuhalten, daß es nicht Sache der Gerichte ist, den Gesetzgeber im Wege der Auslegung zu korrigieren und Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind (EvBl 1972/159, JBl 1974, 99; 4 Ob 348/74 u.a.). Zur getroffenen Regelung ist zu bemerken, daß sie der Abwägung der Interessen des Ersatzberechtigten und des Ersatzpflichtigen doch weitgehend Rechnung trägt. Jedenfalls ist sie geeignet, eine erhebliche Verzögerung der Schadenersatzprozesse und damit der Erledigung der für den Geschädigten weit wichtigeren Ansprüche wie etwa Schmerzengeld, Renten und dergleichen durch Befassung des Gerichtes mit den im Verhältnis dazu viel weniger ins Gewicht fallenden Umsatzsteuerfragen, hintanzuhalten. Diese Regelung verhindert ferner, daß ein zahlungsunwilliger Schuldner die Aufrollung aufwendiger Fragen des Vorsteuerabzuges zum Anlaß damit verbundener Prozeßverzögerung nehmen kann, wozu ihm schon die Verzeichnung von Umsatzsteuer in der Kostennote der Gegenseite Gelegenheit geben könnte. Sollte andererseits der Ersatzberechtigte auf dem Ersatz der Umsatzsteuer trotz Möglichkeit des Vorsteuerabzuges zu Unrecht beharren, dann treffen ihn nach dieser Regelung die Kostenfolgen einer getrennten Prozeßführung.

Da das Berufungsgericht von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausgehend zu einer teilweisen Klagsabweisung gelangte, war seine Entscheidung in Stattgebung der Revision in ihrem abweisenden Teil im Sinne einer Wiederherstellung des Urteiles erster Instanz abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.