Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hans-Rudolf M*****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Dieter Ausserladscheider, Rechtsanwalt in Reutte, wider die beklagte Partei Dr. Reinhold W*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Mary M*****Gesellschaft m.b.H., ***** wegen Feststellung einer Konkursforderung von S 104.574,48 infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 4. Juli 1990, GZ 4 R 79/90-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 12. Oktober 1989, GZ 14 Cg 195/89-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 9.Juni 1970 wurde die mit einem Stammkapital von 100.000 S gegründete Gemeinschuldnerin, eine GmbH, in das Handelsregister des Landesgerichtes I***** eingetragen; Gesellschafter waren der Kläger, seine Gattin Maria M*****, die Ehegatten Josef und Lorraine S***** sowie Mary M*****. Der Kläger war bis Ende 1983 Geschäftsführer dieser Gesellschaft. 1973 sind die Ehegatten S***** und Mary M***** unter Abtretung ihrer Geschäftsanteile an den Kläger aus der Gesellschaft ausgeschieden. Am 13.April 1973 schlossen der Kläger und die Gemeinschuldnerin eine "Kreditvereinbarung", die im wesentlichen folgenden Inhalt hat:

"Herr M***** war gezwungen, zur Überbrückung der mit 22.2.1973 bzw. 10.4.1973 erfolgten Trennung von den Gesellschaftern S***** aus M***** der Fa. ***** M*****Gesellschaft m.b.H. in W***** kreditweise kurzfristig Gelder zur Verfügung zu stellen.

Diese Gelder sind auf ein Verrechnungskonto zu buchen und kann Herr M***** jederzeit die Rückzahlung dieser Gelder verlangen. Die Rückzahlung des gesamten Betrages bzw. von Teilbeträgen kann von der Firma nur dann verweigert werden, wenn diese Rückzahlung seitens des Kreditgebers zur Unzeit erfolgt, insbesondere wenn die wirtschaftlichen Gegebenheiten der Firma eine Rückzahlung nicht zulassen und die Geldbeschaffung auf dem Kreditwege über Geldinstitute nicht erfolgen kann.

Wertsicherung:

Die der Firma zur Verfügung gestellten Kredite sind zinsfrei gewährt, müssen aber zwecks Sicherung der Wertbeständigkeit wertgesichert werden. Als Basis dient der Verbraucherpreisindex 1966 des Österreichischen Statistischen Zentralamtes. Die Wertsicherung kann vom Kreditgeber jederzeit und unabhängig von der Höhe des überschrittenen Betrages verlangt werden. Auf jeden Fall hat die Kreditnehmerin zu einem jeden Jahresende und zu den Kündigungsstichtagen bzw. Stichtagen, an denen die einzelnen Gelder von Herrn M***** abdisponiert werden, die Wertsicherung zu berechnen und an den Kreditgeber auszuzahlen.

Soweit in diesem Vertrag keine anderen Vereinbarungen getroffen sind, gelten die Bestimmungen über den Darlehensvertrag nach dem österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB).

.........."

1983 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und sein Sohn zum Geschäftsführer bestellt.

Zum 31.Dezember 1986 ermittelte die Gemeinschuldnerin ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger aus dem von diesem gewährten Darlehen mit S 146.883,48. Zur teilweisen Abdeckung dieser Verbindlichkeit wurden an den Kläger im Jahre 1988 47.000 S bezahlt. In der dem Konkursantrag beigeschlossenen vorläufigen Steuerbilanz vom 31.Dezember 1987 hat die Gemeinschuldnerin das vom Kläger gewährte Darlehen als Eigenmittel ausgewiesen.

Die vom Kläger im Konkurs der Gemeinschuldnerin angemeldete Forderung von S 104.574,48 wurde vom Beklagten Masseverwalter bestritten.

Der Kläger begehrte die Feststellung, daß die angemeldete Forderung zu Recht bestehe. Er brachte vor, der Gemeinschuldnerin Kredite zur Überbrückung eines finanziellen Engpasses gewährt zu haben; ein Betrag von 104.574,48 S hafte unberichtigt aus. Die Gemeinschuldnerin habe vereinbarungsgemäß den durch die Wertsicherung jährlich angefallenen Zuwachs errechnet, zu einer Auszahlung der Zuwachsraten sei es aber nicht gekommen. In der Kreditvereinbarung sei festgelegt, daß der Kläger die Rückzahlung jederzeit verlangen könne, es habe sich somit keineswegs um einen "immerwährenden Kredit" bzw. um verdecktes Eigenkapital gehandelt.

Der beklagte Masseverwalter beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein: Zum Zeitpunkte der Konkurseröffnung habe der Kläger keine offene Darlehensforderung gehabt. Der Kläger habe zum Nachteil der Gemeinschuldnerin eine völlig falsche Berechnung der wertsicherungsbedingten Krediterhöhungen vorgenommen. Sollte der Kläger tatsächlich der Gemeinschuldnerin Kredite eingeräumt haben, so jedenfalls ohne zeitliche Befristung und ohne Zinspflicht. Die Forderung des Klägers stelle daher bestenfalls verdecktes Eigenkapital dar und sei keine Konkursforderung. Eine allfällige Forderung des Klägers sei durch eine von diesem selbst einbekannte Teilzahlung von 87.000 S im Jahre 1988 abgedeckt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren kostenpflichtig ab. Es traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellungen:

1973 kam es durch das Ausscheiden der Gesellschafter S***** zu einem finanziellen Engpaß der Gemeinschuldnerin. Zur Überbrückung dieses Engpasses stellte der Kläger Geld in nicht näher erhobener Höhe kreditweise auf unbestimmte Zeit und ohne Verzinsung zur Verfügung.

Zuletzt hielt der Kläger eine Stammeinlage von 75.000 S.

Das Erstgericht kam in der rechtlichen Beurteilung der Sache zu dem Schluß, daß das vom Kläger behauptete Gesellschafterdarlehen Eigenkapitalcharakter habe und daher keine Konkursforderung begründen könne. Der Eigenkapitalcharakter ergäbe sich daraus, daß der Kläger das Darlehen als geschäftsführender Gesellschafter der Gemeinschuldnerin zur Überbrückung eines finanziellen Engpasses gegeben habe; das Darlehen sei ohne zeitliche Befristung und ohne Zinspflicht gewährt worden und es hätten auch andere Mitgesellschafter unter gleichen Umständen und Bedingungen der Gemeinschuldnerin Gesellschafterdarlehen gewährt.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus: Das erstgerichtliche Verfahren sei zwar zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Darlehen um ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen handelte, mangelhaft geblieben; diese Mangelhaftigkeit sei aber irrelevant, da das Klagebegehren aus anderen Gründen abzuweisen sei. Bei der Darlehensgewährung sei nämlich vereinbart worden, daß die Rückzahlung von der Darlehensnehmerin dann verweigert werden könne, wenn die Rückforderung zur Unzeit geschehe, insbesondere dann, wenn die wirtschaftlichen Gegebenheiten der Darlehensnehmerin eine Rückzahlung nicht zuließen und die Geldbeschaffung auf dem Kreditweg über Geldinstitute nicht erfolgen könne. Es liege auf der Hand, daß eine derartige Unzeit dann gegeben sei, wenn sich die Darlehensnehmerin im Konkurs befinde. Es sei evident, daß die Abrede vor allem im Falle einer Insolvenz gelten und einer Entlastung der Konkursgläubiger dienen sollte. Die Vereinbarung sei im Sinne eines vertraglichen Verbotes einer Geltendmachung der Darlehensrückzahlungsforderung als Konkursforderung zu verstehen.

Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil zum relevanten Fragenkomplex höchstgerichtliche Judikatur fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte hat sich nicht am Revisionsverfahren beteiligt.

Die Revision ist zulässig, weil zum Fragenkomplex: Behandlung Eigenkapital ersetzender Gesellschafterdarlehen im Konkurs der GmbH, für den österreichischen Rechtsbereich zwar beachtliche Literatur, aber keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt. Die Revision ist auch sachlich berechtigt.

Der Kläger legt in seinem Rechtsmittel folgendes dar: Das vereinbarte Verbot, das Darlehen zur Unzeit fälligzustellen, bedeute keinesfalls einen Rückforderungs-Verzicht für den Fall eines Konkurses der Gesellschaft. Dieses Verbot beziehe sich klarerweise nur auf Fälle, in denen das gesellschaftliche Unternehmen nach wie vor fortgeführt werde; keinesfalls aber sollte der Kredit bei Eröffnung eines Konkursverfahrens verfallen sein. Der Beklagte habe auch die Einrede der Unzeit gar nicht erhoben. Aber selbst unter der Annahme eines Verzichtes der Geltendmachung des Anspruches im Konkurs wäre die Klageforderung als aufschiebend bedingte Forderung festzustellen gewesen. Ein endgültiger Verzicht auf das Darlehen könne jedenfalls nicht angenommen werden.

Es sei auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen des dGmbHG über Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen in Österreich nicht zulässig. Jedenfalls aber hätten die beantragten, jedoch nicht aufgenommenen Beweise ergeben, daß ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen hier nicht vorliege.

Zunächst ist der Ansicht des Klägers zuzustimmen, daß aus der Vereinbarung vom 13.April 1973 nicht der Schluß ableitbar ist, der Kläger habe im Falle des Konkurses der Darlehensnehmerin keinen Rückforderungsanspruch, er habe also praktisch auf diesen Anspruch für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft verzichtet. Aus der Vereinbarung ergibt sich vielmehr, daß durch die Einschränkung der Rückforderungsmöglichkeit das Überleben des von der Gemeinschuldnerin betriebenen Unternehmens gesichert werden sollte. Es kann der Vereinbarung aber nicht entnommen werden, daß dann, wenn das Überleben des Unternehmens ohnehin nicht möglich ist (wie im Fall des Konkurses), der Kläger seinen Anspruch verlieren sollte. Diese Auslegung entspricht auch der Bestimmung des § 14 Abs 2 KO, wonach betagte Forderungen im Konkurs als fällig gelten.Zunächst ist der Ansicht des Klägers zuzustimmen, daß aus der Vereinbarung vom 13.April 1973 nicht der Schluß ableitbar ist, der Kläger habe im Falle des Konkurses der Darlehensnehmerin keinen Rückforderungsanspruch, er habe also praktisch auf diesen Anspruch für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft verzichtet. Aus der Vereinbarung ergibt sich vielmehr, daß durch die Einschränkung der Rückforderungsmöglichkeit das Überleben des von der Gemeinschuldnerin betriebenen Unternehmens gesichert werden sollte. Es kann der Vereinbarung aber nicht entnommen werden, daß dann, wenn das Überleben des Unternehmens ohnehin nicht möglich ist (wie im Fall des Konkurses), der Kläger seinen Anspruch verlieren sollte. Diese Auslegung entspricht auch der Bestimmung des Paragraph 14, Absatz 2, KO, wonach betagte Forderungen im Konkurs als fällig gelten.

Zutreffend haben die Vorinstanzen die Ansicht geäußert, daß im Falle eines Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens der Rückforderungsanspruch im Konkurs der Darlehensnehmerin nicht geltend gemacht werden kann.

Wie Ostheim (Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, GesRZ 1989, 122 ff, 173 ff (122)) zutreffend dargelegt hat, geht es bei der Problematik Eigenkapital ersetzender Gesellschafterdarlehen darum, daß die Gesellschafter eine notleidend gewordene Gesellschaft dadurch am Leben zu erhalten versuchen, daß sie ihr, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zuzuführen, Darlehen gewähren. Das "Anstößige" an diesem Verhalten liegt in der Doppelrolle, die die Darlehensgeber insoweit für sich in Anspruch nehmen. Zur Darlehensfinanzierung sind sie in derartigen Fällen regelmäßig nur deshalb bereit, weil sie sich davon Vorteile für das im eigenen Interesse betriebene Unternehmen versprechen; gleichwohl möchten sie aber das Risiko aus der Zuführung neuer Mittel soweit wie möglich zu Lasten der Fremdgläubiger reduzieren und wählen daher die Darlehensform. Bereits das Reichsgericht (RG JW 1939, 355 f) hat Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen als das beurteilt, "was sie in Wirklichkeit sind, nämlich Gesellschaftereinlagen" (RG JW 1939, 355 f). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung fortgeführt und damit die Grundlage für eine gesetzliche Regelung geschaffen (Ostheim, aaO 124 f; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH, 181, jeweils mwH). Gemäß § 32 a dGmbHG (eingeführt durch die dGmbH-Nov. 1980) hat ein Gesellschafter, der der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt, keinen Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft. Nach praktisch einhelliger Lehre und Rechtsprechung wird als maßgebliches Kriterium die Kreditunfähigkeit der Gesellschaft herausgestellt (Baumbach-Hueck, dGmbHG15 Rz 43 zu § 32 a mwN).Wie Ostheim (Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, GesRZ 1989, 122 ff, 173 ff (122)) zutreffend dargelegt hat, geht es bei der Problematik Eigenkapital ersetzender Gesellschafterdarlehen darum, daß die Gesellschafter eine notleidend gewordene Gesellschaft dadurch am Leben zu erhalten versuchen, daß sie ihr, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zuzuführen, Darlehen gewähren. Das "Anstößige" an diesem Verhalten liegt in der Doppelrolle, die die Darlehensgeber insoweit für sich in Anspruch nehmen. Zur Darlehensfinanzierung sind sie in derartigen Fällen regelmäßig nur deshalb bereit, weil sie sich davon Vorteile für das im eigenen Interesse betriebene Unternehmen versprechen; gleichwohl möchten sie aber das Risiko aus der Zuführung neuer Mittel soweit wie möglich zu Lasten der Fremdgläubiger reduzieren und wählen daher die Darlehensform. Bereits das Reichsgericht (RG JW 1939, 355 f) hat Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen als das beurteilt, "was sie in Wirklichkeit sind, nämlich Gesellschaftereinlagen" (RG JW 1939, 355 f). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung fortgeführt und damit die Grundlage für eine gesetzliche Regelung geschaffen (Ostheim, aaO 124 f; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH, 181, jeweils mwH). Gemäß Paragraph 32, a dGmbHG (eingeführt durch die dGmbH-Nov. 1980) hat ein Gesellschafter, der der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt, keinen Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft. Nach praktisch einhelliger Lehre und Rechtsprechung wird als maßgebliches Kriterium die Kreditunfähigkeit der Gesellschaft herausgestellt (Baumbach-Hueck, dGmbHG15 Rz 43 zu Paragraph 32, a mwN).

Wenn auch im österreichischen Recht eine dem § 32 a dGmbHG entsprechende Bestimmung fehlt, so tritt doch die Lehre einhellig dafür ein, die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze auch in Österreich anzuwenden (siehe neben den schon vom Berufungsgericht zitierten Lehrmeinungen weiters noch Weber-Straube in Kastner-Stoll, GmbH & Co2, 344 f; Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 193 ff (200); Jabornegg,Wenn auch im österreichischen Recht eine dem Paragraph 32, a dGmbHG entsprechende Bestimmung fehlt, so tritt doch die Lehre einhellig dafür ein, die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze auch in Österreich anzuwenden (siehe neben den schon vom Berufungsgericht zitierten Lehrmeinungen weiters noch Weber-Straube in Kastner-Stoll, GmbH & Co2, 344 f; Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 193 ff (200); Jabornegg,

Die Lehre vom Durchgriff im Recht der Kapitalgesellschaften, WBl 1989, 1 ff, 43 ff (51); Ostheim, aaO, 131 f; Harrer aaO, 184 f).

Soweit überblickbar, wurde in der Rechtsprechung nur im Falle der (eine OHG betreffenden) Entscheidung HS 1.013/12 zum Problem des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens Stellung genommen und ausgeführt, daß ein an der Gesellschaft "überwiegend" beteiligter Gesellschafter ein Darlehen, das er der mit zu geringem Eigenkapital ausgestatteten Gesellschaft gewährt habe, im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend machen könne, weil diesem Darlehen die Qualität von Eigenkapital zukomme.

Der erkennende Senat schließt sich der oben wiedergegebenen Lehrmeinung an, daß die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen auch im österreichischen Recht anzuwenden sind. Es besteht kein Zweifel, daß auch in der Krise des Unternehmens den Gesellschafter einer GmbH keine Finanzierungspflichten treffen. Wenn aber im Falle der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft von einem Gesellschafter ein Darlehen gewährt wird, drängt sich eine Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach § 74 GmbHG auf. Nach der Absicht des Gesetzgebers bilden Nachschüsse ein bewegliches Instrument zur Verstärkung des Betriebskapitals und stellen damit Eigenkapital dar. Sie unterliegen aber nicht den strengen Bindungen des Stammkapitals und der Stammeinlagen, sondern sind grundsätzlich rückzahlbar und gleichen insoweit Gesellschafterdarlehen (vgl. Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts5, 431). Sie sind ein "frei bewegliches und frei verfügbares, lediglich den übrigen Gläubigern postlociertes Investitionsanlehen der Gesellschaft" (EB zur RV 236 BlgHH 17. Sess). Machen die Gesellschafter vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse keinen Gebrauch und greifen stattdessen auf die "Quasi-Eigenfinanzierung" durch Gesellschafterdarlehen, so liegt, wenn mit dieser Finanzierungsmethode für Gläubiger die gleichen Gefahren verbunden sind, denen der Gesetzgeber bei der Rückzahlung von Nachschüssen vorbeugen wollte, eine Regelungslücke vor, die durch Analogie zu schließen ist (Ostheim, aaO, 132; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 566).Der erkennende Senat schließt sich der oben wiedergegebenen Lehrmeinung an, daß die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen auch im österreichischen Recht anzuwenden sind. Es besteht kein Zweifel, daß auch in der Krise des Unternehmens den Gesellschafter einer GmbH keine Finanzierungspflichten treffen. Wenn aber im Falle der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft von einem Gesellschafter ein Darlehen gewährt wird, drängt sich eine Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach Paragraph 74, GmbHG auf. Nach der Absicht des Gesetzgebers bilden Nachschüsse ein bewegliches Instrument zur Verstärkung des Betriebskapitals und stellen damit Eigenkapital dar. Sie unterliegen aber nicht den strengen Bindungen des Stammkapitals und der Stammeinlagen, sondern sind grundsätzlich rückzahlbar und gleichen insoweit Gesellschafterdarlehen vergleiche Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts5, 431). Sie sind ein "frei bewegliches und frei verfügbares, lediglich den übrigen Gläubigern postlociertes Investitionsanlehen der Gesellschaft" (EB zur Regierungsvorlage 236 BlgHH 17. Sess). Machen die Gesellschafter vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse keinen Gebrauch und greifen stattdessen auf die "Quasi-Eigenfinanzierung" durch Gesellschafterdarlehen, so liegt, wenn mit dieser Finanzierungsmethode für Gläubiger die gleichen Gefahren verbunden sind, denen der Gesetzgeber bei der Rückzahlung von Nachschüssen vorbeugen wollte, eine Regelungslücke vor, die durch Analogie zu schließen ist (Ostheim, aaO, 132; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 566).

Daraus folgt, daß im Falle der Gewährung eines Darlehens durch einen Gesellschafter einer GmbH bei Kreditunfähigkeit der Gesellschaft dieses Darlehen dem Rückzahlungsverbot in Analogie des § 74 Abs 1 GmbHG unterliegt. Dieses Darlehen darf daher bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führen dazu, daß Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen vor Berechnung der allgemeinen Verteilungsquote zu befriedigen (Ostheim, aaO, 186).Daraus folgt, daß im Falle der Gewährung eines Darlehens durch einen Gesellschafter einer GmbH bei Kreditunfähigkeit der Gesellschaft dieses Darlehen dem Rückzahlungsverbot in Analogie des Paragraph 74, Absatz eins, GmbHG unterliegt. Dieses Darlehen darf daher bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führen dazu, daß Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen vor Berechnung der allgemeinen Verteilungsquote zu befriedigen (Ostheim, aaO, 186).

Ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunfähig war, d.h. daß sie von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte keinen Kredit mehr erhalten können und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen. Bei der Beurteilung der Frage der Kreditfähigkeit kommt es auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft wie Bilanzansätze, Ertragskraft, noch verfügbare Sicherheiten, vor allem aber auch auf das konkrete Darlehen, seine Laufzeit, seinen Umfang und die Art der Besicherung sowie auch die Finanzpläne der Gesellschaft an. Anhand dieser Daten ist (ex ante) aus der Sicht des für die Qualifizierung des Darlehens maßgebenden Zeitpunktes der Gewährung zu beurteilen, ob auch die Hausbank oder ein sonstiger, der Gesellschaft nicht als Mitglied verbundener Kreditgeber das fragliche Darlehen gewährt (Ostheim, aaO, 178 mwN).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsansicht ist das erstgerichtliche Verfahren aber, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mangelhaft geblieben. Das Erstgericht wird die oben dargelegte Rechtsansicht mit den Parteien zu erörtern und die beantragten Beweise über widersprüchliches Vorbringen aufzunehmen haben.

Der Revision des Klägers war somit Folge zu geben. Die Urteile der Vorinstanzen waren bis in die erste Instanz aufzuheben. Dem Erstgericht war die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze aufzutragen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 52, ZPO.