Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingeborg Bauer-Manhart und Dr. Andrea Eisler in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Georg K*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Kleinhappel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K***** mbH, *****, vertreten durch Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.224,20 brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil sowie den „Revisionsrekurs" der klagenden Partei gegen den Beschluss jeweils des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Jänner 2007, GZ 9 Ra 2/07s-29, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.1. Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

2. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrte von der beklagten Partei EUR 12.224,20 brutto sA als Abgeltung für von ihm während des Dienstverhältnisses nicht konsumierten Zeitausgleich.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge. Es fällte im Ausmaß von EUR 1.272,15 sA ein stattgebendes, hinsichtlich EUR 4.244,36 brutto ein abweisliches Teilurteil gegen das es die ordentliche Revision nicht zuließ; hinsichtlich des Betrags von EUR 6.707,70 hob es das Ersturteil - ohne Rechtskraftvorbehalt - auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

Die beklagte Partei erhob gegen das Teilurteil, soweit es dem Klagebegehren im Ausmaß von EUR 1.272,15 stattgibt, außerordentliche Revision.

Die klagende Partei erhob gegen den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Berufungsgerichts Revisionsrekurs.

1. Zur außerordentlichen Revision:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung unzulässig. Nach den Feststellungen wurde zwischen den Streitteilen in Abänderung der Vereinbarung, dass über das Pauschale hinaus keine Überstundenleistungen geltend gemacht bzw diese mit dem überkollektivvertraglichen Gehalt abgegolten sein sollten, später vereinbart, dass der Kläger für über das Pauschale hinausgehende Überstunden Zeitausgleich konsumieren könne.

Der hier anzuwendende Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben enthält in der in den Jahren 2001 bis 2003 in Geltung stehenden Fassung unter Punkt XX „Verfalls- und Verjährungsbestimmungen" unter Punkt C folgende Regelung betreffend Zeitguthaben und Zeitausgleich:Der hier anzuwendende Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben enthält in der in den Jahren 2001 bis 2003 in Geltung stehenden Fassung unter Punkt römisch zwanzig „Verfalls- und Verjährungsbestimmungen" unter Punkt C folgende Regelung betreffend Zeitguthaben und Zeitausgleich:

„Bei Abgeltung von Arbeitszeit, Mehrarbeit, Überstunden und Zuschlägen in Form von Zeitausgleich hat der Arbeitgeber ein Zeitkonto zu führen. Das Zeitkonto muss mindestens einmal im Quartal dem Arbeitnehmer zur Bestätigung der Richtigkeit vorgelegt werden. Bestätigt der Arbeitnehmer die Richtigkeit des Zeitkontos, sind weitere Ansprüche (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) auf Zeitguthaben ausgeschlossen. Wird die Richtigkeit nicht bestätigt, gelten die Bestimmungen unter A. Vom Arbeitgeber anerkannte Zeitgutschriften verfallen nicht."

Mit ihren Ausführungen, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von einem Anerkenntnis des jeweiligen Zeitausgleichs ausgegangen sei, zeigt die Rechtsmittelwerberin keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 ZPO auf. Zunächst kann keine Rede davon sein, dass die Jahreslisten „mit Überstunden absolut nichts zu tun hatten". Nach den Feststellungen waren Grundlage dieser Listen die Stundenaufzeichnungen der Mitarbeiter; der Kläger als Filial-Stellvertreter erhielt diese Listen - die auch seine eigene Arbeitszeit erfassten - um zu kontrollieren, ob die vereinbarten Mehr- bzw Überstunden auch geleistet wurden oder die Anzahl der von der Pauschale erfassten Mehrleistungsstunden angepasst werden müssten. In der - auf der Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden - rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, dass durch die Aufnahme der Mehrarbeitsleistungen in die Jahreslisten und Übermittlung an den Kläger die für den Zeitausgleich maßgeblichen Mehrleistungen anerkannt wurden, kann eine grobe, das korrigierende Eingreifen des Obersten Gerichtshofes erforderlich machende Fehlbeurteilung nicht erblickt werden.Mit ihren Ausführungen, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von einem Anerkenntnis des jeweiligen Zeitausgleichs ausgegangen sei, zeigt die Rechtsmittelwerberin keine Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, ZPO auf. Zunächst kann keine Rede davon sein, dass die Jahreslisten „mit Überstunden absolut nichts zu tun hatten". Nach den Feststellungen waren Grundlage dieser Listen die Stundenaufzeichnungen der Mitarbeiter; der Kläger als Filial-Stellvertreter erhielt diese Listen - die auch seine eigene Arbeitszeit erfassten - um zu kontrollieren, ob die vereinbarten Mehr- bzw Überstunden auch geleistet wurden oder die Anzahl der von der Pauschale erfassten Mehrleistungsstunden angepasst werden müssten. In der - auf der Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden - rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, dass durch die Aufnahme der Mehrarbeitsleistungen in die Jahreslisten und Übermittlung an den Kläger die für den Zeitausgleich maßgeblichen Mehrleistungen anerkannt wurden, kann eine grobe, das korrigierende Eingreifen des Obersten Gerichtshofes erforderlich machende Fehlbeurteilung nicht erblickt werden.

Zwar handelt es sich beim deklarativen Anerkenntnis um eine bloße Wissenserklärung, die keinen neuen Verpflichtungsgrund (kein neues Leistungsversprechen) schafft, der Schuldner gibt aber damit bekannt, dass das Recht des Gläubigers „seines Wissens" besteht (SZ 74/1 ua). Im Rechtsstreit ist das deklarative Anerkenntnis ein widerlegbares Beweismittel zugunsten des Bestehens der Forderung und kann durch den Beweis des Nichtbestehens der Schuld entkräftet werden (Neumayr in KBB § 1375 Rz 4 mwH).Zwar handelt es sich beim deklarativen Anerkenntnis um eine bloße Wissenserklärung, die keinen neuen Verpflichtungsgrund (kein neues Leistungsversprechen) schafft, der Schuldner gibt aber damit bekannt, dass das Recht des Gläubigers „seines Wissens" besteht (SZ 74/1 ua). Im Rechtsstreit ist das deklarative Anerkenntnis ein widerlegbares Beweismittel zugunsten des Bestehens der Forderung und kann durch den Beweis des Nichtbestehens der Schuld entkräftet werden (Neumayr in KBB Paragraph 1375, Rz 4 mwH).

Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei die Unrichtigkeit der in ihren Jahreslisten angeführten Mehrleistungen des Klägers gar nicht behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt.

Das Berufungsgericht hat zutreffend dargestellt, dass nach der zwingenden (§ 19g AZG) Regelung des § 19f Abs 2 AZG sich der Zeitausgleichanspruch unter den in der leg cit genannten Bedingungen und nach Ablauf der normierten Fristen in einen Entgeltanspruch rückwandelt (8 ObA 35/04m; 9 ObA 114/03k). Auf das Ausmaß einer allfälligen kollektivvertraglichen Überzahlung kommt es daher entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin vorliegend nicht an.Das Berufungsgericht hat zutreffend dargestellt, dass nach der zwingenden (Paragraph 19 g, AZG) Regelung des Paragraph 19 f, Absatz 2, AZG sich der Zeitausgleichanspruch unter den in der leg cit genannten Bedingungen und nach Ablauf der normierten Fristen in einen Entgeltanspruch rückwandelt (8 ObA 35/04m; 9 ObA 114/03k). Auf das Ausmaß einer allfälligen kollektivvertraglichen Überzahlung kommt es daher entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin vorliegend nicht an.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass für den gemäß § 19f Abs 2 AZG in einen Geldanspruch „rückgewandelten" Zeitausgleichanspruch die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB zum Tragen kommt, ist somit jedenfalls vertretbar.Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass für den gemäß Paragraph 19 f, Absatz 2, AZG in einen Geldanspruch „rückgewandelten" Zeitausgleichanspruch die dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1486, Ziffer 5, ABGB zum Tragen kommt, ist somit jedenfalls vertretbar.

Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.

2. Zum „Revisionsrekurs":

Wenn das Berufungsgericht ein Ersturteil aufhebt und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverweist, kann der Oberste Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nur dann angerufen werden, wenn das Berufungsgericht den Rekurs für zulässig erklärte (SZ 73/202; 7 Ob 236/00g ua). Ohne einen solchen Ausspruch ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes absolut unstatthaft (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 519 ZPO Rz 55 mwH).Wenn das Berufungsgericht ein Ersturteil aufhebt und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverweist, kann der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nur dann angerufen werden, wenn das Berufungsgericht den Rekurs für zulässig erklärte (SZ 73/202; 7 Ob 236/00g ua). Ohne einen solchen Ausspruch ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes absolut unstatthaft (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 519, ZPO Rz 55 mwH).

Der Revisionsrekurs ist daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.