Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei S*****, vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei und widerklagende Partei Ferdinand F*****, vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 40.000,-- sA und EUR 57.709,76 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 2004, GZ 8 Ra 115/03y-34, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Beklagte und Widerkläger war auf Grund eines letztlich bis 15. 6. 2002 befristeten Vertrages als Profifußballer bei dem klagenden und widerbeklagten Fußballverein beschäftigt. Im Sommer 2001 fanden dann Gespräche über seine Vertragsverlängerung statt, bei denen es jedoch hinsichtlich der Frage, ob eine Zusatzentlohnung bei einem "Abruf" des Beklagten der Nationalmannschaft gebühren sollte bzw dies bereits zugesagt war, zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Streitparteien kam. Der Beklagte war nicht bereit, den Vertrag zu unterfertigen. Darauf hin wurde ihm mit der Versetzung zu den Amateuren gedroht und diese dann - nachdem der Beklagte auf seinen Vorstellungen hinsichtlich des Vertrages beharrte - auch durchgeführt. Dort musste er teilweise auf der Ersatzbank sitzen. Mittlerweile war er schon zum Nationalteam einberufen worden. Der Beklagte erhob dann Widerspruch gegen die Versetzung zu den Amateuren und behielt sich "weitere Rechte vor". Als die Klägerin an der Maßnahme festhielt, erklärte er seinen vorzeitigen Austritt. Durch den bloßen Einsatz in einer Amateurmannschaft sinkt der Marktwert des Spielers. Hätte der Beklagte bis zum Auslaufen des Vertrages nur in der Amateurmannschaft trainiert und wäre dort kaum eingesetzt worden, wäre es ihm nicht mehr möglich gewesen, in der zweithöchsten Spielklasse zu einen Vertrag zu kommen.

Das Berufungsgericht hat den vorzeitigen Austritt des Beklagten gemäß § 82a GewO als berechtigt erachtet, weil die Versetzung den ausschließlichen Grund darin gehabt habe, den Beklagten zur Unterfertigung des neuen Spielvertrages zu veranlassen. Die klagende Partei habe gegenüber dem Beklagten ein bewusst schädigendes Verhalten gesetzt, das eine grobe Verletzung der Fürsorgepflicht darstelle.Das Berufungsgericht hat den vorzeitigen Austritt des Beklagten gemäß Paragraph 82 a, GewO als berechtigt erachtet, weil die Versetzung den ausschließlichen Grund darin gehabt habe, den Beklagten zur Unterfertigung des neuen Spielvertrages zu veranlassen. Die klagende Partei habe gegenüber dem Beklagten ein bewusst schädigendes Verhalten gesetzt, das eine grobe Verletzung der Fürsorgepflicht darstelle.

In ihrer außerordentlichen Revision macht nunmehr die klagende Partei im Wesentlichen geltend, dass zum Bestehen oder Nichtbestehen eines "Rechtes auf Beschäftigung" bei einem Profifußballer im Rahmen einer Kampfmannschaft keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege. Ein dahingehendes Recht des Profifußballers würde die aus disziplinären oder taktischen Überlegungen auszuübende Weisungsbefugnis des Vereines und des Trainers drastisch einschränken.

Damit bekämpft die Revision aber gar nicht die konkrete Rechtsansicht des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Berechtigung des vorzeitigen Austrittes (vgl im Übrigen allgemein zur Schikane und einem denkbaren Austrittsrecht RIS-Justiz RS0029024 = SZ 67/107). Im Wesentlichen wendet sich die Revision damit gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes hinsichtlich des Beschäftigungsanspruches. Diese wurde aber hier vom Berufungsgericht gar nicht herangezogen. Ob der Austritt des Beklagten auch aus anderen Gründen gerechtfertigt sein könnte, ist hier nicht von Relevanz.Damit bekämpft die Revision aber gar nicht die konkrete Rechtsansicht des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Berechtigung des vorzeitigen Austrittes vergleiche im Übrigen allgemein zur Schikane und einem denkbaren Austrittsrecht RIS-Justiz RS0029024 = SZ 67/107). Im Wesentlichen wendet sich die Revision damit gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes hinsichtlich des Beschäftigungsanspruches. Diese wurde aber hier vom Berufungsgericht gar nicht herangezogen. Ob der Austritt des Beklagten auch aus anderen Gründen gerechtfertigt sein könnte, ist hier nicht von Relevanz.

Soweit die Revision im Folgenden ergänzende Feststellungen dahin begehrt, dass dem Beklagten kein Rechtsanspruch auf Einsatz in einer Kampfmannschaft zugesagt worden sei, übersieht sie, dass der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist und Neuerungen unzulässig sind (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 504 Rz 3). Die weiteren Ausführungen der Klägerin, dass es der Beklagte offensichtlich darauf angelegt habe, einen vorzeitigen Austritt zu provozieren, entfernen sich von den getroffenen Feststellungen. Insoweit kann die Rechtsrüge einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5). Ausgehend von einem berechtigten vorzeitigen Austritt des Beklagten bedurfte es aber auch keiner weiteren Erörterungen zu den von der Klägerin unter Bezugnahme auf einen unberechtigten vorzeitigen Austritt durch den Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüchen.Soweit die Revision im Folgenden ergänzende Feststellungen dahin begehrt, dass dem Beklagten kein Rechtsanspruch auf Einsatz in einer Kampfmannschaft zugesagt worden sei, übersieht sie, dass der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist und Neuerungen unzulässig sind vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 504, Rz 3). Die weiteren Ausführungen der Klägerin, dass es der Beklagte offensichtlich darauf angelegt habe, einen vorzeitigen Austritt zu provozieren, entfernen sich von den getroffenen Feststellungen. Insoweit kann die Rechtsrüge einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 5). Ausgehend von einem berechtigten vorzeitigen Austritt des Beklagten bedurfte es aber auch keiner weiteren Erörterungen zu den von der Klägerin unter Bezugnahme auf einen unberechtigten vorzeitigen Austritt durch den Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüchen.

Hinsichtlich der dem Beklagten zugesprochenen Prämien ist die Klägerin im Wesentlichen auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Soweit sie geltend macht, dass sie in der Berufung nicht nur auf Verletzungen verwiesen habe, die beim Fußballsport regelmäßig vorkommen, sondern ausdrücklich Verletzungsfälle des Beklagten angeführt habe, bezieht sie sich dabei auf das Verhandlungsprotokoll vom 8. 8. 2002 S 16, und damit auf die Einvernahme des Beklagten als Partei. Dazu ist die Klägerin aber auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach eine Parteieneinvernahme - hier der Gegenpartei - ein entsprechendes Vorbringen nicht ersetzen kann (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0040318 mwN; zuletzt 6 Ob 145/03x).Hinsichtlich der dem Beklagten zugesprochenen Prämien ist die Klägerin im Wesentlichen auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Soweit sie geltend macht, dass sie in der Berufung nicht nur auf Verletzungen verwiesen habe, die beim Fußballsport regelmäßig vorkommen, sondern ausdrücklich Verletzungsfälle des Beklagten angeführt habe, bezieht sie sich dabei auf das Verhandlungsprotokoll vom 8. 8. 2002 S 16, und damit auf die Einvernahme des Beklagten als Partei. Dazu ist die Klägerin aber auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach eine Parteieneinvernahme - hier der Gegenpartei - ein entsprechendes Vorbringen nicht ersetzen kann vergleiche dazu etwa RIS-Justiz RS0040318 mwN; zuletzt 6 Ob 145/03x).

Hinsichtlich der Berechnung der Abfertigung ist das Berufungsgericht im Hinblick auf die schwankenden Bezüge in Übereinstimmung mit dem Erstgericht vom Durchschnittsentgelt des letzten Jahres ausgegangen (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0028985 mwN; zuletzt 9 ObA 100/95). Welcher andere konkrete Zeitraum oder welche andere Berechnung hier angemessen wäre, führt die Revision auch gar nicht aus. Die Berechnung selbst hat das Erstgericht auf Grund konkreter Feststellungen durchgeführt. Diese wurden im Berufungsverfahren auch überprüft. Soweit die Revision nunmehr unter Bezugnahme auf eine Beilage eine davon abweichende Feststellung begehrt, bekämpft sie im Ergebnis in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung (vgl Kodek in Rechberger ZPO § 503 Rz 1).Hinsichtlich der Berechnung der Abfertigung ist das Berufungsgericht im Hinblick auf die schwankenden Bezüge in Übereinstimmung mit dem Erstgericht vom Durchschnittsentgelt des letzten Jahres ausgegangen vergleiche dazu auch RIS-Justiz RS0028985 mwN; zuletzt 9 ObA 100/95). Welcher andere konkrete Zeitraum oder welche andere Berechnung hier angemessen wäre, führt die Revision auch gar nicht aus. Die Berechnung selbst hat das Erstgericht auf Grund konkreter Feststellungen durchgeführt. Diese wurden im Berufungsverfahren auch überprüft. Soweit die Revision nunmehr unter Bezugnahme auf eine Beilage eine davon abweichende Feststellung begehrt, bekämpft sie im Ergebnis in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung vergleiche Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 503, Rz 1).

Keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vermag die Revision auch darzustellen, soweit sie letztlich in unzulässiger Weise die Kostenentscheidung des Erstgerichtes bekämpft (vgl RIS-Justiz RS0075172).Keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vermag die Revision auch darzustellen, soweit sie letztlich in unzulässiger Weise die Kostenentscheidung des Erstgerichtes bekämpft vergleiche RIS-Justiz RS0075172).