Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist seit Oktober 1997 Vertragsbediensteter der Gemeinde Wien. Als Hausarbeiter des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Wien war er seit Beginn seiner Tätigkeit stets auch mit Müllentsorgungsaufgaben betraut.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich das Begehren des Klägers auf Zahlung von 16.691,35 EUR (die Abweisung eines Mehrbegehrens von 46,51 EUR durch das Berufungsgericht erwuchs in Rechtskraft).
Dieses Begehren stützt der Kläger auf Punkt 32 des Nebengebührenkataloges Beilage E-I/III/KAV. Er habe als mit der Müllentsorgung befasster Bediensteter des Allgemeinen Krankenhauses pro Arbeitstag Anspruch auf eine Zulage und eine Schmutzzulage, die im Nebengebührenkatalog 1999 von bis dahin S 204 auf S 210 (Zulage) und von S 58 auf S 60 (Schmutzzulage) erhöht worden sei. Aufgrund eines (nicht den Kläger betreffenden) Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien habe die beklagte Partei diese Zulage für das Jahr 1998 auch ausbezahlt. Diese sei fixer Lohnbestandteil des Klägers. Mit Wirkung vom 1. 1. 1999 habe die beklagte Partei den Nebengebührenkatalog dahin geändert, dass diese Zulage nur noch jenen Bediensteten des Allgemeinen Krankenhauses ausgezahlt wird, deren Müllentsorgungsaufgaben den Arbeiten der Belader eines Müllsammelfahrzeuges der MA 48 entsprächen. Das bedeute eine unzulässige einseitige Herabsetzung des Lohnes des Klägers. Er begehre daher die Leistung der "Müllzulage" für 1999 bis November 2002.
Die beklagte Partei wendet ein, mit der vom Kläger angesprochenen Änderung des Nebengebührenkataloges von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht zu haben. Nunmehr sei die Bestimmung des Punktes 32 des Nebengebührenkataloges so präzisiert, wie sie von Anfang an gedacht gewesen sei. Die tätigkeitsorientierte Zulage sei nicht zum fixen Lohnbestandteil des Klägers geworden. Da die Tätigkeit des Klägers mit jener eines Müllauflegers bei der MA 48 nicht vergleichbar sei, bestehe das Klagebegehren schon dem Grunde nach nicht zu Recht.
Das Erstgericht gab mit Teilurteil einem auf 16.737,86 EUR lautenden Begehren in Ansehung der "Müllzulage" statt. Das Mehrbegehren über die Zahlung von 3.115,05 EUR, das Zinsenbegehren und die Kostenentscheidung behielt das Erstgericht der Endentscheidung vor.
Rechtlich ging das Erstgericht - das weitere Feststellungen über die vom Kläger verrichtete Tätigkeit traf und Sachverhaltsfeststellungen aus dem Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 21. 1. 2000, 20 Cga 172/98d, wiedergab - davon aus, dass die vom Kläger verrichtete Tätigkeit jener des damaligen Klägers im Verfahren 20 Cga 172/98d entspreche. Die Zulage sei Entgeltbestandteil. Die Entscheidung im "Vorprozess" entfalte für den vorliegenden Rechtsstreit Bindungswirkung.
Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei nur im Umfang der (rechtskräftigen) Abweisung eines Teilbegehrens von EUR 46,41 Folge und bestätigte im Übrigen das Teilurteil des Erstgerichtes. Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur gehörigen Kundmachung von Rechtsverordnungen des Wiener Stadtsenates fehle. In der Entscheidung 9 ObA 93/01v sei zu dieser Frage nicht Stellung genommen worden. Dabei ging das Berufungsgericht von folgender rechtlicher Beurteilung aus:
Im vorliegenden Verfahren sei nach der vom OGH in 9 ObA 93/01v gebilligten Auslegung der fraglichen Bestimmung durch die Vorinstanzen des Verfahrens 20 Cga 172/98d nicht strittig, dass dem Kläger als mit der spitalinternen Müllentsorgung betrauten Bediensteten des AKH auf der Grundlage des Nebengebührenkataloges 1998 die "Müllzulage" (inklusive Schmutzzulage) gebühre. Die Bestreitung des auf die Folgejahre bezogenen Teilbegehrens sei ausschließlich unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass die damalige Regelung mit der Beschließung des Nebengebührenkataloges 1999 durch den Stadtsenat der beklagten Partei geändert worden sei. Gegenstand des Berufungsverfahrens sei somit die Prüfung der Frage, ob diese Änderung wirksam geworden sei. Gemäß § 17 des Gesetzes über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (VBO 1995) gelte die Besoldungsordnung (BO 1994) mit hier nicht relevanten Ausnahmen und den in Z 1 bis 7 angeführten Maßgaben für Vertragsbedienstete sinngemäß. Dem Vertragsbediensteten könnten daher gemäß § 33 Abs 1 BO neben den Monatsbezügen und Naturalbezügen auch Nebengebühren und einmalige Belohnungen gewährt werden. Die Nebengebühren, zu denen nach Abs 2 Z 4 auch Sonderzulagen (§ 37) gehörten, würden gemäß § 33 Abs 3 BO vom Stadtsenat auf Antrag der gemeinderätlichen Personalkommission festgesetzt. Dieser beschlussmäßigen Festsetzung von Nebengebühren durch den Wiener Stadtsenat komme im Hinblick auf den Charakter als generelle Norm die Eigenschaft einer Verordnung zu (9 ObA 93/01v). Voraussetzung für die Rechtsverbindlichkeit einer Verordnung sei ihre Kundmachung. Die Verfassung enthalte keine ausdrückliche Vorschrift darüber, wie Verordnungen kundzumachen seien. Dass eine "gehörige" und "gesetzmäßige" Kundmachung zu erfolgen habe, ergebe sich aus Art 89 Abs 1 und Art 139 Abs 3 lit c B-VG. Herrschende Lehre und Rechtsprechung hätten eine Kundmachungspflicht stets angenommen; bestünden diesbezüglich einfach gesetzliche Regelungen, so seien sie einzuhalten. Ohne Kundmachung liege eine Rechtsverordnung, die als Rechtsnorm verbindlich wäre, nicht vor. Die Gerichte könnten sie dann nicht anwenden (9 ObA 77/98h; RIS-Justiz RS0053910). Die Berufungsbeantwortung des Klägers enthalte den Hinweis, der Stadtsenatsbeschluss vom 26. 1. 1999 sei nicht kundgemacht worden, sodass ihm schon deshalb kein Verordnungscharakter zukomme. Diese Behauptung unterliege nicht dem Neuerungsverbot, weil es Rechts- und nicht Tatfrage sei, ob eine Rechtsnorm wirksam geworden sei. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (wie auch bei den Beschlüssen vom 25. 1. 2000, 12. 1. 2001 und 26. 2. 2002) habe keine gesetzliche Vorschrift bestanden, welche die Kundmachung von Verordnungen des Stadtsenates im Allgemeinen bzw von solchen nach den §§ 33 ff BO im Besonderen geregelt habe. Es sei daher eine ortsübliche Kundmachung vorzunehmen gewesen, für die das Amtsblatt der Stadt Wien in Frage komme (9 ObA 93/01v; VwGH Zl 97/12/0208 vom 9. 7. 2003).Im vorliegenden Verfahren sei nach der vom OGH in 9 ObA 93/01v gebilligten Auslegung der fraglichen Bestimmung durch die Vorinstanzen des Verfahrens 20 Cga 172/98d nicht strittig, dass dem Kläger als mit der spitalinternen Müllentsorgung betrauten Bediensteten des AKH auf der Grundlage des Nebengebührenkataloges 1998 die "Müllzulage" (inklusive Schmutzzulage) gebühre. Die Bestreitung des auf die Folgejahre bezogenen Teilbegehrens sei ausschließlich unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass die damalige Regelung mit der Beschließung des Nebengebührenkataloges 1999 durch den Stadtsenat der beklagten Partei geändert worden sei. Gegenstand des Berufungsverfahrens sei somit die Prüfung der Frage, ob diese Änderung wirksam geworden sei. Gemäß Paragraph 17, des Gesetzes über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (VBO 1995) gelte die Besoldungsordnung (BO 1994) mit hier nicht relevanten Ausnahmen und den in Ziffer eins bis 7 angeführten Maßgaben für Vertragsbedienstete sinngemäß. Dem Vertragsbediensteten könnten daher gemäß Paragraph 33, Absatz eins, BO neben den Monatsbezügen und Naturalbezügen auch Nebengebühren und einmalige Belohnungen gewährt werden. Die Nebengebühren, zu denen nach Absatz 2, Ziffer 4, auch Sonderzulagen (Paragraph 37,) gehörten, würden gemäß Paragraph 33, Absatz 3, BO vom Stadtsenat auf Antrag der gemeinderätlichen Personalkommission festgesetzt. Dieser beschlussmäßigen Festsetzung von Nebengebühren durch den Wiener Stadtsenat komme im Hinblick auf den Charakter als generelle Norm die Eigenschaft einer Verordnung zu (9 ObA 93/01v). Voraussetzung für die Rechtsverbindlichkeit einer Verordnung sei ihre Kundmachung. Die Verfassung enthalte keine ausdrückliche Vorschrift darüber, wie Verordnungen kundzumachen seien. Dass eine "gehörige" und "gesetzmäßige" Kundmachung zu erfolgen habe, ergebe sich aus Artikel 89, Absatz eins und Artikel 139, Absatz 3, Litera c, B-VG. Herrschende Lehre und Rechtsprechung hätten eine Kundmachungspflicht stets angenommen; bestünden diesbezüglich einfach gesetzliche Regelungen, so seien sie einzuhalten. Ohne Kundmachung liege eine Rechtsverordnung, die als Rechtsnorm verbindlich wäre, nicht vor. Die Gerichte könnten sie dann nicht anwenden (9 ObA 77/98h; RIS-Justiz RS0053910). Die Berufungsbeantwortung des Klägers enthalte den Hinweis, der Stadtsenatsbeschluss vom 26. 1. 1999 sei nicht kundgemacht worden, sodass ihm schon deshalb kein Verordnungscharakter zukomme. Diese Behauptung unterliege nicht dem Neuerungsverbot, weil es Rechts- und nicht Tatfrage sei, ob eine Rechtsnorm wirksam geworden sei. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (wie auch bei den Beschlüssen vom 25. 1. 2000, 12. 1. 2001 und 26. 2. 2002) habe keine gesetzliche Vorschrift bestanden, welche die Kundmachung von Verordnungen des Stadtsenates im Allgemeinen bzw von solchen nach den Paragraphen 33, ff BO im Besonderen geregelt habe. Es sei daher eine ortsübliche Kundmachung vorzunehmen gewesen, für die das Amtsblatt der Stadt Wien in Frage komme (9 ObA 93/01v; VwGH Zl 97/12/0208 vom 9. 7. 2003).
Der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 sei im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 16 vom 22. April 1999 durch die Wiedergabe eines Sitzungsberichtes veröffentlicht worden, der durch die entsprechenden Protokollzahlen bezeichnete Tagesordnungspunkte enthalten habe. Der hier maßgebliche Text in Art III Abschnitt I (Seite III des Amtsblattes) laute:Der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 sei im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 16 vom 22. April 1999 durch die Wiedergabe eines Sitzungsberichtes veröffentlicht worden, der durch die entsprechenden Protokollzahlen bezeichnete Tagesordnungspunkte enthalten habe. Der hier maßgebliche Text in Artikel römisch drei, Abschnitt römisch eins (Seite römisch drei des Amtsblattes) laute:
"Die Nebengebühren für die Bediensteten der Stadt Wien werden mit den aus Beilage A bisher ersichtlichen Beträgen festgesetzt.
....
5. Die Beilagen A bis K bilden den Nebengebührenkatalog 1999".
Der neu gefasste Wortlaut des Punktes 32 der Beilage E-I/III/KAV, wonach die "Müllzulage" nunmehr nur noch solche Bediensteten des Allgemeinen Krankenhauses gebühren solle, die "mit Müllentsorgungsaufgaben betraut sind, denen Arbeiten der Belader eines Müllsammelfahrzeuges der MA 48 entsprechen", sei aus dieser Veröffentlichung ebensowenig ersichtlich, wie die Tatsache, dass eine Änderung dieser Bestimmung überhaupt beschlossen worden sei. Inhaltlich gleichlautende Veröffentlichungen seien in Ansehung der Nebengebührenkataloge 2000 bis 2002 erfolgt.
Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 9. 7. 2003, Zl 97/12/0208, betont habe, könne nicht alles, wodurch die Öffentlichkeit Kenntnis über Willensbildungen von Behörden erlange, auch als gehörige Kundmachung angesehen werden. Die Publikationsweise müsse geeignet sein, ihren Adressaten Kenntnis darüber zu vermitteln, dass eine bestimmte Rechtsnorm erlassen worden sei. Die Kundmachung müsse also den Einzelnen erkennen lassen, dass er nicht bloß über die Tatsache verschiedener Willensbildungen eines behördlichen Organs informiert werde, sondern dass diese Willensakte damit als für ihn verbindliche - das heißt im vorliegenden Zusammenhang Rechte oder Pflichten begründende (außenwirksame) Norm Existenz erlangten. Unter Bezugnahme auf ein Erkenntnis des VfGH vom 12. 10. 1956, SlgNr 3094/1956 habe dieses Höchstgericht im Anlassfall die Auffassung vertreten, dass die bloße Wiedergabe eines Sitzungsprotokolles des Wiener Stadtsenates im Amtsblatt der Stadt Wien einer formellen Kundmachung der in dieser Sitzung gefassten Beschlüsse nicht entspreche und diesen daher der Charakter genereller Normen nicht zukomme. Das treffe auch auf jene Beilagen zu, auf welche ein nicht gehörig kundgemachter Beschluss des Stadtsenates verweise. Diese Rechtsansicht führe auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (und die den Nebengebührenkatalog betreffenden Beschlüsse der Folgejahre), auf den sich die beklagte Partei berufe, mangels gehöriger Kundmachung des Verordnungscharakters entbehre. Die Änderung der dem "Vorprozess" 20 Cga 172/98d des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien zugrunde gelegenen Regelung sei daher ebensowenig rechtswirksam geworden wie die "Außerkraftsetzung" des Nebengebührenkataloges 1998. Auf die erst mit 1. 1. 2003 in Kraft getretene Novellierung der BO (§ 42a Abs 3 idF LGBl 50/2002) sei nicht einzugehen.Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 9. 7. 2003, Zl 97/12/0208, betont habe, könne nicht alles, wodurch die Öffentlichkeit Kenntnis über Willensbildungen von Behörden erlange, auch als gehörige Kundmachung angesehen werden. Die Publikationsweise müsse geeignet sein, ihren Adressaten Kenntnis darüber zu vermitteln, dass eine bestimmte Rechtsnorm erlassen worden sei. Die Kundmachung müsse also den Einzelnen erkennen lassen, dass er nicht bloß über die Tatsache verschiedener Willensbildungen eines behördlichen Organs informiert werde, sondern dass diese Willensakte damit als für ihn verbindliche - das heißt im vorliegenden Zusammenhang Rechte oder Pflichten begründende (außenwirksame) Norm Existenz erlangten. Unter Bezugnahme auf ein Erkenntnis des VfGH vom 12. 10. 1956, SlgNr 3094 aus 1956, habe dieses Höchstgericht im Anlassfall die Auffassung vertreten, dass die bloße Wiedergabe eines Sitzungsprotokolles des Wiener Stadtsenates im Amtsblatt der Stadt Wien einer formellen Kundmachung der in dieser Sitzung gefassten Beschlüsse nicht entspreche und diesen daher der Charakter genereller Normen nicht zukomme. Das treffe auch auf jene Beilagen zu, auf welche ein nicht gehörig kundgemachter Beschluss des Stadtsenates verweise. Diese Rechtsansicht führe auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (und die den Nebengebührenkatalog betreffenden Beschlüsse der Folgejahre), auf den sich die beklagte Partei berufe, mangels gehöriger Kundmachung des Verordnungscharakters entbehre. Die Änderung der dem "Vorprozess" 20 Cga 172/98d des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien zugrunde gelegenen Regelung sei daher ebensowenig rechtswirksam geworden wie die "Außerkraftsetzung" des Nebengebührenkataloges 1998. Auf die erst mit 1. 1. 2003 in Kraft getretene Novellierung der BO (Paragraph 42 a, Absatz 3, in der Fassung Landesgesetzblatt 50 aus 2002,) sei nicht einzugehen.
Diese Erwägungen müssten auch ohne die vom Erstgericht mangels Parteienidentität zu Unrecht angenommene Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung aus dem "Vorprozess" zu dem Ergebnis führen, dass dem Kläger - allerdings weiterhin auf der Grundlage des Nebengebührenkataloges 1998 - die begehrte Zulage (19,4 EUR pro Arbeitstag) gebühre.