Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Amtsdirektorin Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. *, gegen die beklagte Partei G*aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Peter Döller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2023, GZ 7 Ra 84/23h-23, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]                  Die bisher in der Rechtsabteilung beschäftigte und in die Entlohnungsgruppe A4 eingestufte Klägerin nahm das Angebot der Beklagten an, mit 1. 6. 2022 die Leitung dieser Abteilung zu übernehmen. Vereinbart war, dass die Klägerin einen als „Verwendungszulage“ titulierten finanziellen Ausgleich dafür erhält, dass sie bis auf Weiteres nicht (wie von ihr eigentlich angestrebt) in die Entlohnungsgruppe A5 eingestuft wird. Über die Höhe der Zulage wurde nicht gesprochen. Am 1. 6. 2022 gratulierte der Vorstandsdirektor der Beklagten der Klägerin im Rahmen einer kleinen Feier zur Übernahme der Rechtsabteilung. Einige Tage später übermittelte die Beklagte der Klägerin einen „Referatsbogen“, in dem die Verwendungszulage mit 500 EUR ausgewiesen wurde. Nach Ansicht der Klägerin musste die Zulage 579 EUR bzw nach einer Kollektivvertragsänderung 604 EUR betragen, weshalb sie auf den höheren Betrag bestand. Die Beklagte sah hierin einen Vertrauensbruch, entzog ihr die Abteilungsleitung und kündigte der Klägerin als Reaktion auf ein Schreiben der Klägerin, in dem diese die Ansprüche geltend machte.

[2]                  Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Kündigung sei aufgrund von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG unzulässig gewesen, bedarf keiner höchstgerichtlichen Korrektur. [2] Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Kündigung sei aufgrund von Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins, Litera i, ArbVG unzulässig gewesen, bedarf keiner höchstgerichtlichen Korrektur.

[3]                  Die Einigung über die Höhe des Entgelts gehört beim Arbeitsvertrag aufgrund von § 1152 ABGB nicht zu den „essentialia negotii“ (hA – 8 ObA 203/94; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuldrecht BT2 [1988] 195; Strasser, Glosse zu 9 ObA 115/91, ZAS 1993, 62 [64]; Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 [2017] § 1152 Rz 1; ders in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 864a ABGB Rz 20; Egermann in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [40. Lfg 2022] Kap V Rz 36; Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 [2022] § 1152 Rz 2 ua; aA nur Gahleitner, Ausgewählte Rechtsfragen zur Beziehung zwischen Arbeitszeit und Entgelt, DRdA 2012, 123 [126]). Besteht Einigkeit darüber, dass ein Arbeitnehmer eine besondere Aufgabe übernimmt und dafür ein zusätzliches Entgelt erhält, dessen Höhe aber nicht festgelegt wird, so hat er nach Rechtsprechung und Lehre nach § 1152 ABGB Anspruch auf einen angemessenen Betrag hierfür (4 Ob 137/52 = RIS-Justiz RS0028326; 4 Ob 30/54 = Arb 5936 = RS0026117; 9 ObA 105/09w; Apathy, Glosse zu 14 Ob 123–125/86, DRdA 1988, 333 [338]; Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB und Arbeitsrecht [2019] § 1152 Rz 27; Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 [2022] § 1152 Rz 17). [3] Die Einigung über die Höhe des Entgelts gehört beim Arbeitsvertrag aufgrund von Paragraph 1152, ABGB nicht zu den „essentialia negotii“ (hA – 8 ObA 203/94; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuldrecht BT2 [1988] 195; Strasser, Glosse zu 9 ObA 115/91, ZAS 1993, 62 [64]; Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 [2017] Paragraph 1152, Rz 1; ders in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] Paragraph 864 a, ABGB Rz 20; Egermann in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [40. Lfg 2022] Kap römisch fünf Rz 36; Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 [2022] Paragraph 1152, Rz 2 ua; aA nur Gahleitner, Ausgewählte Rechtsfragen zur Beziehung zwischen Arbeitszeit und Entgelt, DRdA 2012, 123 [126]). Besteht Einigkeit darüber, dass ein Arbeitnehmer eine besondere Aufgabe übernimmt und dafür ein zusätzliches Entgelt erhält, dessen Höhe aber nicht festgelegt wird, so hat er nach Rechtsprechung und Lehre nach Paragraph 1152, ABGB Anspruch auf einen angemessenen Betrag hierfür (4 Ob 137/52 = RIS-Justiz RS0028326; 4 Ob 30/54 = Arb 5936 = RS0026117; 9 ObA 105/09w; Apathy, Glosse zu 14 Ob 123–125/86, DRdA 1988, 333 [338]; Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB und Arbeitsrecht [2019] Paragraph 1152, Rz 27; Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 [2022] Paragraph 1152, Rz 17).

[4]           Entgegen der Ansicht der Beklagten lag demnach in Hinsicht auf die Ernennung der Klägerin zur Leiterin der Rechtsabteilung wegen der offengelassenen genauen Höhe der als Ausgleich vereinbarten Verwendungszulage kein Dissens vor. Dass die Klägerin auf eine Renumeration von 579 EUR respektive 604 EUR bestand, war eine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Ihre im Ergebnis deshalb erfolgte Kündigung war im Sinn dieser Gesetzesbestimmung aufzuheben. [4] Entgegen der Ansicht der Beklagten lag demnach in Hinsicht auf die Ernennung der Klägerin zur Leiterin der Rechtsabteilung wegen der offengelassenen genauen Höhe der als Ausgleich vereinbarten Verwendungszulage kein Dissens vor. Dass die Klägerin auf eine Renumeration von 579 EUR respektive 604 EUR bestand, war eine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ iSd Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins, Litera i, ArbVG. Ihre im Ergebnis deshalb erfolgte Kündigung war im Sinn dieser Gesetzesbestimmung aufzuheben.