Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, da das Berufungsgericht von der neueren, jedoch als ständig anzusehenden Rechtsprechung des erkennenden Senats zum „Stehenlassen von Entgelt" erheblich abgewichen ist. Sie ist im Ergebnis auch berechtigt.
Zusammenfassend macht der Revisionswerber geltend, dass im gegenständlichen Fall von Vorliegen eines bedingten Vorsatzes auf Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Fonds nicht gesprochen werden könne.
Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 23.10. 2000, 8 ObS 206/00b = Wbl 2001/91, ausführlich mit der Kritik von Ristic (ASok 2000, 118) und Anzenberger (RdW 2000, 161) auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen ausdrücklich aufrecht erhalten, die von einer unzulässigen Überwälzung des Finanzierungsrisikos für die Arbeitslöhne auf den Insolvenzausfallgeldfonds ausgeht, wenn dem Arbeitnehmer bewusst sein muss, dass er die Gegenleistung für seine Arbeit nicht vom Arbeitgeber, sondern vom Fonds bekommen könnte. Aufbauend auf diesem Grundsatz hielt der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung fest, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer trotz längerer Nichtzahlung des Lohnes im Unternehmen tätig bleibe und nicht versuche, sein Entgelt ernstlich einbringlich zu machen, dies in der Regel indiziere, dass er zumindest in Kauf nehme, in der Folge seine offenen Lohnansprüche gegen den Fonds geltend zu machen. Dieses Verhalten stelle eine unzulässige Verlagerung des Finanzierungsrisikos auf den Fonds dar. Bei durchschnittlichen Arbeitnehmern, die in keiner besonderen Nahebeziehung zum Arbeitgeber stehen, werde dieser Schluss üblicherweise nur aus deutlich über sechs Monaten liegenden Entgeltrückständen gezogen (8 ObS 206/00b = WBl 2001/91). Diesen Grundsatz hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. 4. 2001, 8 ObS 39/01w neuerlich betont und im Fall eines Arbeitnehmers, bei dem sich über die Jahre Gehaltrückstände in einer Höhe von zwölf Monatsentgelten angesammelt hatten, die Feststellungen für nicht ausreichend befunden. Aus der Höhe der Rückstände allein könne nicht auf eine zweckwidrige Verlagerung des Insolvenzrisikos geschlossen werden, weil für einen Entfall des Schutzes nach dem IESG bedingter Vorsatz hinsichtlich der Verlagerung des Finanzierungsrisikos erforderlich sei. Zur Beurteilung, ob durch das lange Stehenlassen der Entgelte der zumindest bedingte Vorsatz indiziert sei, ziehe der Oberste Gerichtshof einen „Fremdvergleich" heran und stelle darauf ab, bis zu welchem Zeitpunkt auch ein unbeteiligter Arbeitnehmer im Unternehmen verblieben wäre. Im Zusammenhang damit und in Fortführung dieser Rechtsprechung habe der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass „völlig atypisch gestaltete" Arbeitsverhältnisse, die nicht auf die Erzielung von Entgelt für die Bestreitung des Lebensunterhalts gerichtet seien, nicht nach den Bestimmungen des IESG gesichert seien.
Der Fremdvergleich habe sämtliche objektiven Anhaltspunkte heranzuziehen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Entgeltrückstände entstanden seien, aber auch, wann diese (in welcher Höhe) entstanden seien und in welchem Ausmaß in diesem Zeitraum vom Arbeitgeber Nachzahlungen auf den Rückstand geleistet worden seien. Werden laufend, wenn auch verspätet, Zahlungen geleistet, müsse beobachtet werden, wie sich das Aufbauen von Rückständen einerseits und Zahlungen auf Rückstände andererseits, im Verhältnis zueinander entwickelt haben.
Hier ist nach den Feststellungen im Zeitraum eines ca. zweijährigen Dienstverhältnisses ein Entgeltrückstand einschließlich aliquoter Sonderzahlungen von etwas mehr als sechs Nettomonatslöhnen entstanden. Hiebei kann von einem „deutlich über sechs Monate liegenden Entgeltrückstand" aufgrund dessen auf den bedingten Vorsatz zur Verlagerung des Finanzierungsrisikos auf den Fonds geschlossen werden könnte, nicht gesprochen werden. Im Übrigen wurden bis zur Konkurseröffnung laufend Zahlungen erbracht, die teilweise über dem (Netto)Lohnanspruch des Drittklägers lagen und somit der (teilweisen) Abdeckung von Rückständen dienten. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass noch im Monat der Konkurseröffnung eine Zahlung an den Drittkläger in Höhe von ATS 30.000 erfolgte.
Angesichts des vorliegenden Sachverhalts kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier ein „völlig atypisch gestaltetes" Arbeitsverhältnis, das nicht auf die Erzielung von Entgelt für die Bestreitung des Lebensunterhalts gerichtet war, vorlag, vielmehr der Drittkläger bis zur Konkurseröffnung damit rechnen durfte, letztlich seine offenen Entgeltansprüche doch noch vom Arbeitgeber zu erhalten.
Entgegen der von der beklagten Partei in ihrer Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich, dass § 3a Abs 1 IESG hier noch in der Fassung vor der Novelle BGBl I 2000/142 anzuwenden ist.Entgegen der von der beklagten Partei in ihrer Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich, dass Paragraph 3 a, Absatz eins, IESG hier noch in der Fassung vor der Novelle BGBl I 2000/142 anzuwenden ist.
Das angefochtene Urteil war daher im Sinn einer Stattgebung des - der Höhe nach nicht strittigen - Klagebegehrens abzuändern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.