In der Entscheidung 8 ObS 4/07g - die dem Berufungsgericht noch nicht bekannt sein konnte - hat der Senat die auch hier entscheidungswesentliche Frage der Einbeziehung der während der fiktiven Kündigungsfrist anfallenden Gutstunden beantwortet. In dieser Entscheidung wurde zu dieser Frage wie folgt Stellung genommen:
Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus § 29 AngG ab. Die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG ist ein Schadenersatzanspruch, durch den der Angestellte unbeschadet der gesetzlich vorgesehenen Anrechnung wirtschaftlich so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt gewesen wäre. Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre; er ist so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Masseverwalter beendet worden wäre. Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der Arbeitnehmer auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt") entstanden wäre. Im hier zu beurteilenden Fall fällt der Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt („fiktive Kündigungsfrist") zur Gänze in die Vollarbeitsphase. Bei ordnungsgemäßer Beendigung hätte der Kläger im Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt, weiteres Zeitguthaben erworben. Ebenso wie Urlaubsansprüche, die in der fiktiven Kündigungsfrist entstehen, nach § 29 AngG abzugelten sind, muss dies auch für Zeitguthaben gelten, die in jenem Zeitraum entstanden wären. Dem Kläger steht daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist" entfallende Zeitguthaben zu.Der nach Paragraph 25, Absatz eins, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus Paragraph 29, AngG ab. Die Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG ist ein Schadenersatzanspruch, durch den der Angestellte unbeschadet der gesetzlich vorgesehenen Anrechnung wirtschaftlich so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt gewesen wäre. Der nach Paragraph 25, Absatz eins, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre; er ist so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Masseverwalter beendet worden wäre. Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der Arbeitnehmer auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt") entstanden wäre. Im hier zu beurteilenden Fall fällt der Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt („fiktive Kündigungsfrist") zur Gänze in die Vollarbeitsphase. Bei ordnungsgemäßer Beendigung hätte der Kläger im Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt, weiteres Zeitguthaben erworben. Ebenso wie Urlaubsansprüche, die in der fiktiven Kündigungsfrist entstehen, nach Paragraph 29, AngG abzugelten sind, muss dies auch für Zeitguthaben gelten, die in jenem Zeitraum entstanden wären. Dem Kläger steht daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist" entfallende Zeitguthaben zu.
Die Beklagte gesteht letztlich in ihrer Revisionsbeantwortung unter Bezugnahme auf die zitierte Entscheidung zu, dass dem Kläger Insolvenz-Ausfallgeld für die fiktiv erarbeiteten Stunden zusteht. Allerdings vertritt sie mit dem Erstgericht die Auffassung, dass der Lohnausgleich nicht in die Berechnung der (restlichen) Kündigungsentschädigung einzubeziehen sei.
Diese Auffassung teilt der Senat aus folgenden Überlegungen:
Bereits in der Entscheidung 9 ObA 96/04i wies der Oberste Gerichtshof auf die im Schrifttum zur Berücksichtigung des Lohnausgleichs bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vertretenen Auffassungen hin:
Schrank (Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 44/XIV f; ders. in Jungwirth/Risak/Schrank, Pensionsreform 2003 Rz 250 ff) verneint die Einbeziehung des Lohnausgleichs. Infolge seines besonderen Zwecks erhöhe der Lohnausgleich weder die Berechnungsbasis der Stundenabgeltung noch könne ihn der Arbeitgeber zu seinen Gunsten als Teilbezahlung der Zeitguthaben anrechnen und in Abzug bringen. Auch die sich bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor allem während der Freizeitphase stellende Zusatzfrage, ob nicht angesichts des Umstands, dass bei dieser Konstellation der Arbeitnehmer seine gesamte Arbeitsleistung bereits erbracht habe, für die offenen Zeitguthaben ausnahmsweise auch der gewissermaßen noch „offene" Lohnausgleich zu zahlen sei, sei nach den Bestimmungen und Wertungen des Altersteilzeitgeldes zu verneinen. Der Lohnausgleich gebühre nicht für Arbeit, sondern für die entfallende Arbeit. Er diene nur der Förderung der Altersteilzeit im aufrechten Arbeitsverhältnis, was neben seiner Ausfallsfunktion für ein umfassend eigenständiges rechtliches Schicksal spreche. Der Lohnausgleich werde zwar rechtlich vom Arbeitgeber, wirtschaftlich aber von der Versichertengemeinschaft im Wege des Altersteilzeitgeldes getragen. Das gebiete eine mit dem Altersteilzeitgeld harmonisierte Auslegung.
Nach Steiger/Schrenk, FJ 2002, 363 soll der Lohnausgleich bei der Abgeltung des Zeitguthabens ebenfalls keine Rolle spielen. Spitzl (ecolex - script 2001/19, 5) differenziert. Er hält die Berechnung der Abgeltung aufgrund des verringerten Entgelts ohne Lohnausgleich nur dann für zulässig, wenn der Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von bzw den Ersatz durch Altersteilzeitgeld geknüpft sei. Anzenberger (ZIK 2002/3,5) verweist darauf, dass das Teilzeitentgelt inklusive Lohnausgleich grundsätzlich unabhängig davon gebühre, ob der Arbeitgeber tatsächlich das Altersteilzeitgeld in Anspruch nehmen könne. Allerdings sei es möglich, den Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezugs zu knüpfen. Die Abgeltung des Zusatzaufwandes in Form des Lohnausgleichs würde ausdrücklich zur Geschäftsgrundlage.
Ob den Argumenten gegen eine Berücksichtigung des Lohnausgleichs zu folgen ist, bedarf hier deshalb keiner Beantwortung, weil jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien den Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von Altersteilzeitgeld knüpften, die Berechnung der Abgeltung ohne Lohnausgleich zu erfolgen hat. Die Auslegung des Erstgerichtes, dass sich aus der Formulierung des Punktes 4 der Altersteilzeitvereinbarung im Kontext ergebe, dass die Parteien des Arbeitsvertrages die Zahlung des Lohnausgleiches von der Gewährung des Altersteilzeitgeldes seitens des AMS abhängig machen wollten, wird vom Senat gebilligt. Der Kläger meint dazu lediglich, dass sich aus der Vereinbarung nicht ergebe, dass der Lohnausgleich an die Refinanzierung durch das AMS gebunden sein sollte. Eine nähere Begründung dafür führte der Kläger nicht an. Die in Punkt 4 der Vereinbarung enthaltene Formulierung („..bis zur Höchstbeitragsgrundlage nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz....."), die erkennbar auf § 27 Abs 2 Z 3 lit a AlVG Bezug nimmt, legt den vom Erstgericht gezogenen Schluss nahe, dass die Gewährung des Lohnausgleichs von der Refinanzierung durch das dem Arbeitgeber ausbezahlte Altersteilzeitgeld abhängig gemacht werden sollte. Dafür spricht auch die festgestellte Vereinbarung, dass dem Kläger ein monatliches Entgelt von 1.511 EUR „zuzüglich des vom AMS zu leistenden Zuschusses" gebühre. Das Erstgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass bei dieser Entgeltvereinbarung ausdrücklich zwischen dem vom Arbeitgeber getragenen Anteil und dem wirtschaftlich vom AMS finanzierten Anteil unterschieden wurde.Ob den Argumenten gegen eine Berücksichtigung des Lohnausgleichs zu folgen ist, bedarf hier deshalb keiner Beantwortung, weil jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien den Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von Altersteilzeitgeld knüpften, die Berechnung der Abgeltung ohne Lohnausgleich zu erfolgen hat. Die Auslegung des Erstgerichtes, dass sich aus der Formulierung des Punktes 4 der Altersteilzeitvereinbarung im Kontext ergebe, dass die Parteien des Arbeitsvertrages die Zahlung des Lohnausgleiches von der Gewährung des Altersteilzeitgeldes seitens des AMS abhängig machen wollten, wird vom Senat gebilligt. Der Kläger meint dazu lediglich, dass sich aus der Vereinbarung nicht ergebe, dass der Lohnausgleich an die Refinanzierung durch das AMS gebunden sein sollte. Eine nähere Begründung dafür führte der Kläger nicht an. Die in Punkt 4 der Vereinbarung enthaltene Formulierung („..bis zur Höchstbeitragsgrundlage nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz....."), die erkennbar auf Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 3, Litera a, AlVG Bezug nimmt, legt den vom Erstgericht gezogenen Schluss nahe, dass die Gewährung des Lohnausgleichs von der Refinanzierung durch das dem Arbeitgeber ausbezahlte Altersteilzeitgeld abhängig gemacht werden sollte. Dafür spricht auch die festgestellte Vereinbarung, dass dem Kläger ein monatliches Entgelt von 1.511 EUR „zuzüglich des vom AMS zu leistenden Zuschusses" gebühre. Das Erstgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass bei dieser Entgeltvereinbarung ausdrücklich zwischen dem vom Arbeitgeber getragenen Anteil und dem wirtschaftlich vom AMS finanzierten Anteil unterschieden wurde.
Hingegen kann der Rechtsansicht der Beklagten in Bezug auf den Zuschlag nach § 19e AZG nicht gefolgt werden. Die Beklagte verkennt, dass ihr Argument, wonach nicht verbrauchte Guthaben im Sinn einer einmaligen Leistung abzugelten sind, nur für Ansprüche aus Zeitguthaben gelten kann, die bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses fällig werden. Wie bereits ausgeführt, hätte der Kläger aber in der fiktiven Kündigungsfrist weitere Zeitguthaben erworben, deren Verbrauch in natura nicht mehr möglich war. Da der Kläger auch diese Gutstunden mit dem Zuschlag nach § 19e AZG abgegolten erhalten hätte, wäre das Dienstverhältnis bis zum Ende des Zeitraums, für den Kündigungsentschädigung gebührt, aufrecht gewesen (vgl dazu 9 ObA 96/04i); dies hat auch für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu gelten (9 ObA 55/06p).Hingegen kann der Rechtsansicht der Beklagten in Bezug auf den Zuschlag nach Paragraph 19 e, AZG nicht gefolgt werden. Die Beklagte verkennt, dass ihr Argument, wonach nicht verbrauchte Guthaben im Sinn einer einmaligen Leistung abzugelten sind, nur für Ansprüche aus Zeitguthaben gelten kann, die bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses fällig werden. Wie bereits ausgeführt, hätte der Kläger aber in der fiktiven Kündigungsfrist weitere Zeitguthaben erworben, deren Verbrauch in natura nicht mehr möglich war. Da der Kläger auch diese Gutstunden mit dem Zuschlag nach Paragraph 19 e, AZG abgegolten erhalten hätte, wäre das Dienstverhältnis bis zum Ende des Zeitraums, für den Kündigungsentschädigung gebührt, aufrecht gewesen vergleiche dazu 9 ObA 96/04i); dies hat auch für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu gelten (9 ObA 55/06p).
Die Beklagte vertritt im Übrigen die Auffassung, dass die Berechnung strittig und damit eine Ergänzung des Sachverhalts notwendig sei. Sie hat jedoch weder in erster Instanz die vom Kläger vorgenommene Berechnung, insbesondere die Berechnung des Nettobetrags, substantiiert bestritten noch in ihrer Berufung die rechnerische Richtigkeit des vom Erstgericht zugesprochenen Betrags beanstandet. Es ist daher das Ersturteil zur Gänze wiederherzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.Die Beklagte vertritt im Übrigen die Auffassung, dass die Berechnung strittig und damit eine Ergänzung des Sachverhalts notwendig sei. Sie hat jedoch weder in erster Instanz die vom Kläger vorgenommene Berechnung, insbesondere die Berechnung des Nettobetrags, substantiiert bestritten noch in ihrer Berufung die rechnerische Richtigkeit des vom Erstgericht zugesprochenen Betrags beanstandet. Es ist daher das Ersturteil zur Gänze wiederherzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG.