Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter HR Mag. Georg Genser und Helmuth Prenner als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Franz E*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Harald W. Jesser und DDr. Manfred Erschen, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Bundessozialamt Steiermark, wegen S 339.735,60 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Dezember 2000, GZ 7 Rs 235/00h-32, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit dem Großteil der Revisionsausführungen bekämpft der Revisionswerber in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Auf diese Ausführungen ist nicht einzugehen.

Unter welchen Voraussetzungen ein dem Arbeitnehmerbegriff des § 1 Abs 1 IESG entsprechendes Arbeitsverhältnis vorliegt, hat das Berufungsgericht richtig dargelegt. Ob die aufgezeigten Merkmale vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls, die - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - nicht revisibel ist (9 ObA 55/00d mwN). Von einer krassen Fehlbeurteilung der zweiten Instanz kann aber auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes nicht die Rede sein. Dass das Berufungsgericht nicht (nur) auf die Bezeichnung und Gestaltung des schriftlichen Vertrages, sondern auf die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses abgestellt hat, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 54/75; Arb 10.096; ZAS 1989/19; Arb 11.580). Ebenso trifft die Auffassung der zweiten Instanz zu, das der Anmeldung zur Sozialversicherung keine konstitutive Wirkung zukommt, sondern dass darin bloß ein (schwaches) Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages liegt (Arb 10.529; Ris-Justiz RS0021265; Liebeg, IESG**2 Rz 5 zu § 1). Eine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Rechtsfrage zeigt der Revisionswerber daher in diesem Zusammenhang nicht auf.Unter welchen Voraussetzungen ein dem Arbeitnehmerbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, IESG entsprechendes Arbeitsverhältnis vorliegt, hat das Berufungsgericht richtig dargelegt. Ob die aufgezeigten Merkmale vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls, die - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - nicht revisibel ist (9 ObA 55/00d mwN). Von einer krassen Fehlbeurteilung der zweiten Instanz kann aber auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes nicht die Rede sein. Dass das Berufungsgericht nicht (nur) auf die Bezeichnung und Gestaltung des schriftlichen Vertrages, sondern auf die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses abgestellt hat, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 54/75; Arb 10.096; ZAS 1989/19; Arb 11.580). Ebenso trifft die Auffassung der zweiten Instanz zu, das der Anmeldung zur Sozialversicherung keine konstitutive Wirkung zukommt, sondern dass darin bloß ein (schwaches) Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages liegt (Arb 10.529; Ris-Justiz RS0021265; Liebeg, IESG**2 Rz 5 zu Paragraph eins,). Eine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Rechtsfrage zeigt der Revisionswerber daher in diesem Zusammenhang nicht auf.

Das Berufungsgericht hat überdies zutreffend erkannt, dass der Kläger selbst dann, wenn er als Arbeitnehmer iS des § 1 Abs 1 IESG anzusehen wäre, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallgeld hätte. Der erkennende Senat vertritt nämlich in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung den Standpunkt, dass Arbeitnehmer, die untypischerweise trotz Nichtzahlung des Lohns über längere Zeit im Unternehmen bleiben und auch gar nicht ernstlich versuchen, die aushaftenden Beträge hereinzubringen, keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben. Ein solches Verhalten hält einem "Fremdvergleich" nicht stand, weil normalerweise ein Arbeitnehmer unter solchen Umständen das Arbeitsverhältnis nicht aufrechterhalten hätte, sondern vorzeitig ausgetreten wäre, sodass sich das finanzielle Risiko des Verlustes seiner Entgeltansprüche in Grenzen gehalten hätte. Dem Arbeitnehmer steht es selbstverständlich frei, im Unternehmen tätig zu bleiben, auch wenn er über lange Zeit den Lohn nicht ausgezahlt erhält. Unabhängig davon, ob er die Belastung des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds beabsichtigte oder auch nur billigend in Kauf nahm, bewirkt diese atypische, einem Fremdvergleich nicht standhaltende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, dass es vom Schutzzweck des IESG nicht erfasst wird (ZIK 1999, 216; ZIK 1999, 141; DRdA 1999, 494; zuletzt etwa 8 ObS 56/00v und 8 ObS 153/00h). Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass diese Überlegungen gerade im vorliegenden Fall zum Tragen kommen, in dem der Kläger nach den Feststellungen schon vor Vertragsabschluss auf die schlechte wirtschaftliche Situation des Unternehmens aufmerksam gemacht wurde, während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses kein Entgelt erhielt, noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses erklärte, auf eine Insolvenz hinzuarbeiten, um sein ausständiges Entgelt über den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu erhalten, und indem er seinen Austritt erst am 17. 9. 1998 erklärte, obwohl er bereits seit April 1998 sein Büro immer verschlossen vorgefunden hatte. Von einer die Zulässigkeit der Revision rechtfertigenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes kann daher nicht im Entferntesten die Rede sein.Das Berufungsgericht hat überdies zutreffend erkannt, dass der Kläger selbst dann, wenn er als Arbeitnehmer iS des Paragraph eins, Absatz eins, IESG anzusehen wäre, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallgeld hätte. Der erkennende Senat vertritt nämlich in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung den Standpunkt, dass Arbeitnehmer, die untypischerweise trotz Nichtzahlung des Lohns über längere Zeit im Unternehmen bleiben und auch gar nicht ernstlich versuchen, die aushaftenden Beträge hereinzubringen, keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben. Ein solches Verhalten hält einem "Fremdvergleich" nicht stand, weil normalerweise ein Arbeitnehmer unter solchen Umständen das Arbeitsverhältnis nicht aufrechterhalten hätte, sondern vorzeitig ausgetreten wäre, sodass sich das finanzielle Risiko des Verlustes seiner Entgeltansprüche in Grenzen gehalten hätte. Dem Arbeitnehmer steht es selbstverständlich frei, im Unternehmen tätig zu bleiben, auch wenn er über lange Zeit den Lohn nicht ausgezahlt erhält. Unabhängig davon, ob er die Belastung des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds beabsichtigte oder auch nur billigend in Kauf nahm, bewirkt diese atypische, einem Fremdvergleich nicht standhaltende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, dass es vom Schutzzweck des IESG nicht erfasst wird (ZIK 1999, 216; ZIK 1999, 141; DRdA 1999, 494; zuletzt etwa 8 ObS 56/00v und 8 ObS 153/00h). Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass diese Überlegungen gerade im vorliegenden Fall zum Tragen kommen, in dem der Kläger nach den Feststellungen schon vor Vertragsabschluss auf die schlechte wirtschaftliche Situation des Unternehmens aufmerksam gemacht wurde, während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses kein Entgelt erhielt, noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses erklärte, auf eine Insolvenz hinzuarbeiten, um sein ausständiges Entgelt über den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu erhalten, und indem er seinen Austritt erst am 17. 9. 1998 erklärte, obwohl er bereits seit April 1998 sein Büro immer verschlossen vorgefunden hatte. Von einer die Zulässigkeit der Revision rechtfertigenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes kann daher nicht im Entferntesten die Rede sein.