Begründung:
Die 34-jährige Klägerin erlitt am 26. 3. 2003 bei einem Sturz aus 2 m Höhe einen Bruch der 6. linken Rippe und des Ellenhakens. Im Krankenhaus der Beklagten, das sie unverzüglich aufsuchte, wurde eine relativ gute Beugung im Ellbogen diagnostiziert, aber ein etwas taubes Gefühl im Bereich der gesamten Hand ohne motorische Defizite. Der Ellbogen war stark geschwollen und wies kleine Abschürfungen auf. Der bei der Beklagten beschäftigte Unfallchirurg erklärte der Klägerin, dass sie einen Ellenhakenbruch habe und dies operiert werden müsse. Bei der Operation, die der Unfallchirurg darstellte, würden auch Bohrdrähte und Drahtschlingen verwendet. Auf die Frage der Klägerin, ob etwas zurückbleiben werde, erwiderte der Unfallchirurg, dass es normalerweise wieder gut werde, eventuell könnte es zu Einschränkungen der Beweglichkeit kommen. Über weitere Risken der Operation klärte er die Klägerin nicht auf. Im Zuge der Aufklärung durch den Anästhesisten wurde auch ein Formular unterfertigt. In diesem werden als allgemeine Nebenwirkungen und Komplikationen etwa festgehalten:
„... selten Schädigung von Nerven mit Gefühlsstörungen und Lähmungen durch Druck oder Zerrung bei der für die Operation erforderlichen Lagerung.
...
Spezielle Nebenwirkungen und ernste Komplikationen bei
Regionalanästhesie:
...
selten Verletzung und Schädigung der Nerven durch Injektionsnadel, Blutergüsse, Infektionen oder Medikamente;
...
äußerst selten Nervenschäden mit bleibenden Lähmungen durch Verletzung des Rückenmarks (zB Querschnittlähmung), vorübergehende Hörminderung, Sehstörung oder vorübergehende Potenzstörung (Kaudalanästhesie)."
Bei der Operation erfolgte die Versorgung des Ellenhakenbruches über einen radialseitigen Zugang am Ellbogen in unauffälliger Plexusanästhesie. Die relativ schwierige Stabilisierung der nochmals in sich gebrochenen Elle erfolgte mit Zuggurtungsosteosynthese, wobei die Stifte ca 3 bis 4 cm distal der Gelenksmitte ellseitig in den Weichteilbereich hervorragten. In dieser Höhe lag auch die querverlaufende Bohrung für den angebrachten 1,5 mm starken Zuggurtungsdraht. Entweder durch die angespitzten Bohrstifte, viel wahrscheinlicher aber durch Durchdringen des Bohrers bei Anbringen des Bohrlochs für den Zuggurtungsdraht kam es zu einer Teildurchtrennung des ulnaren Nervs (nervus ulnaris), der in diesem Bereich 5 bis 15 mm vom Knochen entfernt verläuft. Diese Nervenverletzung war während der Operation nicht zu sehen, weil sie auf der vom Operationszugang abgewandten Seite lag. Die Verletzung des ulnaren Nerves bei einer Zuggurtungsoperation wegen eines Ellenhakenbruchs ist ein unbekanntes Risiko. Die statistische Wahrscheinlichkeit dieser Nevenverletzung liegt bei gleich Null. Die Teildurchtrennung war vom Operateur nicht vermeidbar. Die genaue Bestimmung der Position des Nervs ist mit keinem medizinisch technischen Hilfsmittel perioperativ möglich. Ein Vordringen des Bohrers 5 bis 15 mm über den Knochen hinaus in das Weichteilgewebe kann bei den derzeitigen medizinischen Bohrmaschinen bei aller Sorgfalt nicht verhindert werden. Wenngleich bei Operationen wie der vorliegenden ein sorgfältiger Unfallchirurg den Patienten generell über das Risiko von Nervenverletzungen aufklärt, erfolgt dies hinsichtlich der konkreten Art der Verletzung nicht, da diese Verletzung für die Operation untypisch ist.
Eine Behandlungsalternative gab es bei dem vorliegenden Ellenhakenbruch nicht. Bei einer konservativen Behandlung wäre eine deutliche Einschränkung der Beweglichkeit des Armes geblieben. Wäre die Klägerin aufgeklärt worden, dass eine Nervenverletzung ein Operationsrisiko ist, hätte sie die Operation nicht in dem Krankenhaus der Beklagten durchführen lassen, sondern in einem anderen Krankenhaus, da ihr bekannt war, dass dort Spezialisten für derartige Operationen arbeiten.
Bei der Klägerin traten nach den unmittelbar postoperativen Schmerzen Gefühlsstörungen am kleinen Finger und am Ringfinger sowie eine Einschränkung der Beweglichkeit dieser Finger auf. In weiterer Folge entwickelte es sich eine ausstrahlende Dysästhesie, welche auch die Nachtruhe stört. Jede Bewegung führt zu einem schmerzhaften Elektrisieren. Daraus entwickelten sich im Einzelnen festgestellte Schmerzperioden und Einschränkungen der Fähigkeit der Klägerin zur Verrichtung von Haushaltstätigkeiten.
Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage Schmerzengeld, Verunstaltungsentschädigung, den Ersatz der Kosten der Haushaltshilfe und Babysitter, Fahrtkosten aber auch sonstige Kosten und Verdienstentgang. Ferner begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte für sämtliche zukünftige, derzeit nicht bekannte Schäden oder Nachteile aus der Nervenschädigung hafte. Sie stützt dies zusammengefasst darauf, dass die Beklagte für das Verschulden ihrer Ärzte an der Verletzung des Nervs hafte und die Klägerin auch über das Risiko der Nervenverletzung nicht aufgeklärt worden sei. Wäre ihr das Risiko bekannt gewesen, hätte sie auch noch andere Meinungen eingeholt und die Operation woanders durchführen lassen. Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass die Behandlung lege artis erfolgt sei. Die Verletzung sei ein atypisch schicksalhaftes letztlich nicht vermeidbares Ereignis, für das die Beklagte nicht hafte. Die Klägerin sei auch ordnungsgemäß über die typischen Operationsrisken aufgeklärt worden. Es sei ihr auch bewusst gewesen, dass es sich nicht um eine dringende Operation gehandelt habe und es ihr offen gestanden wäre, weitere ärztliche Meinungen einzuholen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging rechtlich davon aus, dass die Klägerin einen Behandlungsfehler nicht habe nachweisen können, ebenso wenig eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Handle es sich doch bei der vorliegenden Nervenverletzung um ein atypisches Risiko.
Das Berufungsgericht gab dem Zahlungsbegehren weitgehend und dem Feststellungsbegehren zur Gänze statt, wies jedoch das Rentenbegehren ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und ging rechtlich davon aus, dass die Frage, ob ein Risiko für eine Operation typisch oder nicht sei, keine Tatfrage, sondern eine ausgehend von den in den konkreten Umständen des Einzelfalles getroffenen Feststellungen zu beurteilende Rechtsfrage ist. Da nach den Feststellungen der hier relevante nervus ulnaris rund 5 bis 15 mm vom Knochen verlaufe und während der Operation nicht zu sehen sei, weil er auf der anderen Seite des Operationszuganges liege und das Vordringen des Bohrers um 5 bis 15 mm über den Knochen hinaus bei aller Sorgfalt nicht vermieden werden könne, stelle das Operationsrisiko ein typisches Risiko dar. Insoweit habe aber die Beklagte eine entsprechende Aufklärung nicht nachweisen können. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da die Frage, inwieweit Risken als typische Operationsrisken anzusehen seien, in der Rechtsprechung einerseits als Rechtsfrage andererseits aber auch als Tatfrage beurteilt werde und insoweit eine einheitliche Rechtsprechung nicht vorliege. Auch sei noch abzuklären, wie es sich auswirke, wenn der Patient bei ausreichender Aufklärung bei einem anderen Arzt die Heilbehandlung hätte durchführen lassen.