Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 3. Jänner 2004 verstorbenen Franz E*****, geboren am *****, über die Revisionsrekurse der erbserklärten Erben Franz E*****, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger ua, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, und Barbara S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz und Dr. Rafaela Zenz-Zajc, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 28. Juni 2006, GZ 22 R 82/06z-27, mit dem über Rekurs der erbserklärten Erbin Roswitha B*****, die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 31. Jänner 2006, GZ 1 A 14/04p-9 und GZ 1 A 14/04-12, abgeändert wurden, den Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Begründung:

Der am 3. 1. 2004 verstorbene Erblasser hinterließ seine Witwe und vier volljährige Kinder. Er hat keine letztwillige Verfügung getroffen.

Im seit Jänner 2004 anhängigen Verlassenschaftsverfahren übermittelte der Gerichtskommissär dem Erstgericht ein mit 5. 12. 2005 datiertes Protokoll. Nach dessen Inhalt hat die Witwe mit notariellem Erbschaftsschenkungsvertrag vom 2. 5. 2005 ihr Erbrecht der Tochter Roswitha B***** geschenkt, sodass Roswitha B***** nunmehr zur Hälfte und die drei weiteren Kinder zu je einem Sechstel des Nachlasses als Erben berufen seien. Ferner ist festgehalten, dass alle berufenen Erben ihrer Quote entsprechende bedingte Erbserklärungen abgegeben haben. Schließlich wird im Protokoll ein umfangreiches Erbübereinkommen wiedergegeben, das nach dem Wortlaut des Protokolls von den erbserklärten Erben vor dem Gerichtskommissär zur Aufteilung des Nachlassvermögens geschlossen wurde.

Das dem Gericht vorgelegte Protokoll trägt die mit 12. 12. bzw 16. 1. 2005 sowie 18. 1. 2006 datierten Unterschriften der erbserklärten Erben Franz E***** und Barbara S***** sowie ihrer Vertreter, nicht jedoch die Unterschriften der erbserklärten Erbin Roswitha B***** und der Witwe des Erblassers. Das Fehlen der Unterschrift der Roswitha B***** wird in einem Zusatz zum Protokoll damit erklärt, dass Roswitha B***** „auf Grund von Vorfällen (Handgreiflichkeiten) nach der Tagsatzung vom 5. 12. 2005 die bare Auszahlung der ihr nach Punkt IV des Erbübereinkommens zustehenden Geldbeträge" fordere und daher nicht zur Unterfertigung des Protokolls erschienen sei. In einem Bericht des Gerichtskommissärs wird dazu ausgeführt, dass Roswitha B***** Änderungen am ihr übersendeten Protokollentwurf gewünscht habe, die von den übrigen Parteien nicht akzeptiert worden seien.Das dem Gericht vorgelegte Protokoll trägt die mit 12. 12. bzw 16. 1. 2005 sowie 18. 1. 2006 datierten Unterschriften der erbserklärten Erben Franz E***** und Barbara S***** sowie ihrer Vertreter, nicht jedoch die Unterschriften der erbserklärten Erbin Roswitha B***** und der Witwe des Erblassers. Das Fehlen der Unterschrift der Roswitha B***** wird in einem Zusatz zum Protokoll damit erklärt, dass Roswitha B***** „auf Grund von Vorfällen (Handgreiflichkeiten) nach der Tagsatzung vom 5. 12. 2005 die bare Auszahlung der ihr nach Punkt römisch vier des Erbübereinkommens zustehenden Geldbeträge" fordere und daher nicht zur Unterfertigung des Protokolls erschienen sei. In einem Bericht des Gerichtskommissärs wird dazu ausgeführt, dass Roswitha B***** Änderungen am ihr übersendeten Protokollentwurf gewünscht habe, die von den übrigen Parteien nicht akzeptiert worden seien.

Mit Punkt 4. des (Mantel-)Beschluss vom 31. 1. 2006 - dessen übriger Inhalt ist im Revisionsrekursverfahren nicht mehr von Interesse - nahm das Erstgericht das Erbübereinkommen verlassenschaftsgerichtlich zur Kenntnis.

Dies wurde damit begründet, dass das Protokoll des Gerichtskommissärs ungeachtet des Fehlens von Unterschriften vollen Beweis über das Zustandekommen dieses Übereinkommens mache, weil ein ausdrücklicher Widerspruch einer Partei nicht vorliege.

Mit der ebenfalls am 31. 1. 2006 erlassenen Einantwortungsurkunde hat das Erstgericht den Nachlass den erbserklärten Erben mit der Rechtswohltat des Inventars unter Hinweis auf das Erbteilungsübereinkommen eingeantwortet. Zudem wurde die Vornahme der nach dem Erbteilungsübereinkommen vorzunehmenden Grundbuchseintragungen angeordnet.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Rekursgericht über Rekurs der Roswitha B***** den von dieser angefochtenen Mantelbeschluss und die Einantwortungsurkunde dahin abgeändert, dass es Punkt 4. des Mantelbeschlusses und den in die Einantwortungsurkunde aufgenommenen Hinweis auf das Erbteilungsübereinkommen sowie die in der Einantwortungsurkunde enthaltene Vollzugsanordnung ersatzlos beseitigte.

Das Erbteilungsübereinkommen, mit dem die Erben ihre Rechtsgemeinschaft durch Erbteilung aufheben, bedürfe der Einstimmigkeit. Komme keine Einigung zustande, sei die Aufhebung mit Erbteilungsklage durchzusetzen. Ein Erbteilungsübereinkommen sei jedoch keine Voraussetzung für die Beendigung der Abhandlung und die Einantwortung des Nachlasses. Die allenfalls strittige Frage, ob ein Erbübereinkommen geschlossen worden sei, sei nicht vom Verlassenschaftsgericht als Vorfrage, sondern im streitigen Rechtsweg zu entscheiden. Nach § 174 AußStrG 1854 sei die Einantwortung zu erlassen, sobald die dort angeführten Voraussetzungen gegeben seien. Hier ergäben sich aus dem vorgelegten Protokoll des Gerichtskommissärs samt dem von ihm verfassten Nachsatz keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass bereits eine Willensübereinstimmung sämtlicher Erben iS des im Protokoll wiedergegebenen Übereinkommens erzielt worden sei. Der erste Anschein - das Fehlen der Unterschrift der Rekurswerberin - spreche vielmehr gegen das Zustandekommen einer Einigung. Da die Frage, ob ein Erbübereinkommen geschlossen worden sei, im Verlassenschaftsverfahren nicht zu entscheiden sei, könne nur nach dem Akteninhalt vorgegangen werden. Da aus diesem nicht mit unzweifelhafter Sicherheit der tatsächliche Abschluss eines Erbteilungsübereinkommens hervorgehe, sei ein solches nicht zu berücksichtigen und das Verlassenschaftsverfahren durch Einantwortung zu beenden. Auch die Heranziehung der Bestimmungen der ZPO über das Protokoll führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wäre in diesem Fall ein Erbteilungsübereinkommen einem gerichtlichen Vergleich gleichzusetzen. Seien aber die Parteien übereingekommen, einen gerichtlichen Vergleich iSd § 204 ZPO zu schließen, liege darin grundsätzlich die Vereinbarung der Schriftform. Es werde daher im Zweifel vermutet, dass sie vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollten. Bei Aufnahme des Protokolls mittels Schallträger genüge es, wenn die Parteien das auch bei Verwendung eines Schallträgers gemäß § 212a Abs 1 Satz 2 ZPO in Vollschrift aufzunehmende Protokoll unterfertigen. Hier habe aber die Rekurswerberin keine Unterschrift geleistet.Das Erbteilungsübereinkommen, mit dem die Erben ihre Rechtsgemeinschaft durch Erbteilung aufheben, bedürfe der Einstimmigkeit. Komme keine Einigung zustande, sei die Aufhebung mit Erbteilungsklage durchzusetzen. Ein Erbteilungsübereinkommen sei jedoch keine Voraussetzung für die Beendigung der Abhandlung und die Einantwortung des Nachlasses. Die allenfalls strittige Frage, ob ein Erbübereinkommen geschlossen worden sei, sei nicht vom Verlassenschaftsgericht als Vorfrage, sondern im streitigen Rechtsweg zu entscheiden. Nach Paragraph 174, AußStrG 1854 sei die Einantwortung zu erlassen, sobald die dort angeführten Voraussetzungen gegeben seien. Hier ergäben sich aus dem vorgelegten Protokoll des Gerichtskommissärs samt dem von ihm verfassten Nachsatz keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass bereits eine Willensübereinstimmung sämtlicher Erben iS des im Protokoll wiedergegebenen Übereinkommens erzielt worden sei. Der erste Anschein - das Fehlen der Unterschrift der Rekurswerberin - spreche vielmehr gegen das Zustandekommen einer Einigung. Da die Frage, ob ein Erbübereinkommen geschlossen worden sei, im Verlassenschaftsverfahren nicht zu entscheiden sei, könne nur nach dem Akteninhalt vorgegangen werden. Da aus diesem nicht mit unzweifelhafter Sicherheit der tatsächliche Abschluss eines Erbteilungsübereinkommens hervorgehe, sei ein solches nicht zu berücksichtigen und das Verlassenschaftsverfahren durch Einantwortung zu beenden. Auch die Heranziehung der Bestimmungen der ZPO über das Protokoll führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wäre in diesem Fall ein Erbteilungsübereinkommen einem gerichtlichen Vergleich gleichzusetzen. Seien aber die Parteien übereingekommen, einen gerichtlichen Vergleich iSd Paragraph 204, ZPO zu schließen, liege darin grundsätzlich die Vereinbarung der Schriftform. Es werde daher im Zweifel vermutet, dass sie vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollten. Bei Aufnahme des Protokolls mittels Schallträger genüge es, wenn die Parteien das auch bei Verwendung eines Schallträgers gemäß Paragraph 212 a, Absatz eins, Satz 2 ZPO in Vollschrift aufzunehmende Protokoll unterfertigen. Hier habe aber die Rekurswerberin keine Unterschrift geleistet.

Dem primären Antrag der Rekurswerberin, das Verlassenschaftsverfahren fortzusetzen, sei zwar nicht stattzugeben, weil die Verlassenschaft - wie ausgeführt - durch Einantwortung zu beenden sei. Soweit der Rekurs auf eine Beendigung der Abhandlung ohne Zugrundelegung eines Erbenübereinkommens gerichtet sei, sei er hingegen berechtigt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde eine einheitliche Entscheidung bildeten, die nur aus formellen Gründen getrennt erfolge. Ein nur gegen den Endbeschluss erhobener Rekurs mit dem Ziel, die Fortsetzung des Verfahrens zu erreichen, sei daher auch auf die Einantwortungsurkunde zu beziehen. Auch hier ergebe sich aus dem Rekursvorbringen, dass nicht nur der Mantelbeschluss, sondern auch die Einantwortungsurkunde - insbesondere die darin aufgenommene Verbücherungsanordnung - bekämpft werde. Beide Beschlüsse seien daher dahin abzuändern, dass alle auf dem Erbenübereinkommen beruhenden oder auf dieses Bezug nehmenden Beschlussteile zu entfallen haben.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil zur Frage, inwieweit der klare Wille der Parteien zum Abschluss eines Erbenübereinkommens aus dem Akteninhalt hervorgehen müsse, Rechtsprechung fehle.

Die gegen diesen Beschluss erhobenen Revisionsrekurse der erbserklärten Erben Franz E***** und Barbara S***** sind nicht zulässig.

Das Rekursgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass das vorliegende Verlassenschaftsverfahren, das vor dem 1. 1. 2005 eingeleitet wurde, noch auf der Grundlage der Bestimmungen des AußStrG 1854 zu beurteilen ist (§ 205 AußStrG). Dessen ungeachtet ist auf das Rechtsmittelverfahren - wie die zweite Instanz ebenfalls richtig erkannt hat - bereits das am 1. 1. 2005 in Kraft getretene AußStrG anzuwenden (§ 203 Abs 7 AußStrG).Das Rekursgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass das vorliegende Verlassenschaftsverfahren, das vor dem 1. 1. 2005 eingeleitet wurde, noch auf der Grundlage der Bestimmungen des AußStrG 1854 zu beurteilen ist (Paragraph 205, AußStrG). Dessen ungeachtet ist auf das Rechtsmittelverfahren - wie die zweite Instanz ebenfalls richtig erkannt hat - bereits das am 1. 1. 2005 in Kraft getretene AußStrG anzuwenden (Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG).

Nach § 71 Abs 1 AußStrG ist der Oberste Gerichtshof an einen Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden. Es war daher aufzugreifen, dass die vom Rekursgericht als wesentlich erachtete Rechtsfrage nicht den Kriterien des § 62 Abs 1 AußStrG entspricht und daher die Zulässigkeit der hier erhobenen Revisionsrekurse nicht rechtfertigt. Das Rekursgericht hat die auf der Grundlage des AußStrG 1854 ergangene Rechtsprechung zum Erbteilungsübereinkommen richtig wiedergegeben. Seine Rechtsauffassung, dass die von streitigen Tatumständen abhängige Frage, ob ein Erbteilungsübereinkommen geschlossen wurde, nicht vom Verlassenschaftsgericht als Vorfrage, sondern im Rechtsweg zu entscheiden ist, entspricht ebenso der herrschenden Auffassung, wie die Auffassung, dass das Erbteilungsübereinkommen keine Voraussetzung für die Beendigung der Abhandlung und für die Einantwortung des Nachlasses ist (siehe zu all dem die ohnedies bereits von der zweiten Instanz zitierten Belegstellen).Nach Paragraph 71, Absatz eins, AußStrG ist der Oberste Gerichtshof an einen Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden. Es war daher aufzugreifen, dass die vom Rekursgericht als wesentlich erachtete Rechtsfrage nicht den Kriterien des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG entspricht und daher die Zulässigkeit der hier erhobenen Revisionsrekurse nicht rechtfertigt. Das Rekursgericht hat die auf der Grundlage des AußStrG 1854 ergangene Rechtsprechung zum Erbteilungsübereinkommen richtig wiedergegeben. Seine Rechtsauffassung, dass die von streitigen Tatumständen abhängige Frage, ob ein Erbteilungsübereinkommen geschlossen wurde, nicht vom Verlassenschaftsgericht als Vorfrage, sondern im Rechtsweg zu entscheiden ist, entspricht ebenso der herrschenden Auffassung, wie die Auffassung, dass das Erbteilungsübereinkommen keine Voraussetzung für die Beendigung der Abhandlung und für die Einantwortung des Nachlasses ist (siehe zu all dem die ohnedies bereits von der zweiten Instanz zitierten Belegstellen).

Dass angesichts der unterschiedlichen Angaben der an der Tagsatzung beteiligten Personen und angesichts des Fehlens der Unterschrift einer Erbin der Akteninhalt für sich allein hier nicht ausreicht, um die zwischen den Parteien strittige Frage zu beantworten, ob vor dem Gerichtskommissär Willensübereinstimmung iSd verbindlichen Abschlusses des im Protokoll festgehaltenen Erbteilungsübereinkommen erzielt wurde, stellt eine alles andere als unvertretbare Beurteilung der zu beurteilenden, durch den konkreten Einzelfall geprägten Konstellation dar. Diese Frage kann daher die Zulässigkeit der Revisionsrekurse nicht rechtfertigen. Die dazu vertretene Rechtsauffassung des Rekursgerichtes führt aber auf Grund der wiedergegebenen Rechtslage zu dem daraus vom Rekursgericht gezogenen Schluss, wonach die Frage des Zustandekommens des Erbteilungsübereinkommens im Rechtsweg zu klären und die Abhandlung schon jetzt durch Einantwortung zu beenden ist.

Die dagegen in den Revisionsrekursen vorgebrachten Argumente zeigen keine iSd § 62 Abs 1 AußStrG erhebliche Rechtsfrage auf: Dass Roswitha B***** die inhaltliche Richtigkeit des Erbübereinkommens nie bestritten habe, trifft nicht zu. Überlegungen darüber, dass die Einantwortung des Nachlasses ohne vorherige Erbteilung unzweckmäßig ist, vermögen an der insofern völlig eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern.Die dagegen in den Revisionsrekursen vorgebrachten Argumente zeigen keine iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG erhebliche Rechtsfrage auf: Dass Roswitha B***** die inhaltliche Richtigkeit des Erbübereinkommens nie bestritten habe, trifft nicht zu. Überlegungen darüber, dass die Einantwortung des Nachlasses ohne vorherige Erbteilung unzweckmäßig ist, vermögen an der insofern völlig eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern.

Auch der Hinweis auf die Vorschriften der ZPO über das Protokoll versagt. Selbst wenn man diese Vorschriften auf das vor dem Gerichtskommissär aufgenommene Protokoll als anwendbar erachtete, führt dies - wie schon das Rekursgericht richtig erkannt hat - nicht zu dem von den Revisionsrekurswerbern gewünschten Ergebnis. Die dazu vom Rekursgericht angestellten Überlegungen werden in den Revisionsrekursen nicht bestritten; mit der bloßen Wiederholung des Standpunktes, das Protokoll mache mangels eines ausdrücklichen Widerspruchs einer Partei vollen Beweis, wird schon deshalb keine die Zulässigkeit des Rechtsmittels rechtfertigende Fehlbeurteilung geltend gemacht. Im Übrigen ist der Hinweis auf das Unterbleiben eines Widerspruchs gegen die Protokollierung von vornherein verfehlt:

Dass das Protokoll den Parteien iSd im § 212 ZPO beschriebenen Vorgangsweise nach Beendigung der Tagsatzung zur Durchsicht vorgelegt oder vorgelesen wurde, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen, nach dem jedenfalls davon auszugehen ist, dass das Protokoll - wie immer auch die Protokollierung in der Tagsatzung erfolgt sein mag - in der endgültigen Fassung (einschließlich seiner das Erbteilungsübereinkommen betreffenden Teile) erst nachträglich hergestellt wurde. Auch die Einhaltung der in § 212a ZPO für die Protokollierung mittels Schallträger normierten Voraussetzung ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Wie das Rekursgericht hervorgehoben hat, fehlt auch die iSd § 212a ZPO zu leistende Unterschrift der Roswitha B*****. Schließlich ist auch nicht erkennbar, wann der Roswitha B***** das schließlich ausgefertigte Protokoll übermittelt wurde, sodass auch nicht beurteilt werden kann, wie viel Zeit zwischen der Zustellung des Protokolls und der am 20. 12. 2005 per Telefax beim Gerichtskommissär eingelangten Eingabe verstrichen ist, mit der sie - ebenfalls nicht näher aus dem Akt ersichtliche - „Änderungswünsche" erhob. Da somit die Einhaltung der maßgebenden Vorschriften der ZPO nicht dokumentiert ist, kann - selbst wenn man sie für anwendbar erachten sollte - keine Rede davon sein, dass das erst nach der Tagsatzung hergestellte Protokoll trotz der unterschiedlichen Angaben der Beteiligten vollen Beweis iSd Standpunktes der Revisionsrekurswerber macht.Dass das Protokoll den Parteien iSd im Paragraph 212, ZPO beschriebenen Vorgangsweise nach Beendigung der Tagsatzung zur Durchsicht vorgelegt oder vorgelesen wurde, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen, nach dem jedenfalls davon auszugehen ist, dass das Protokoll - wie immer auch die Protokollierung in der Tagsatzung erfolgt sein mag - in der endgültigen Fassung (einschließlich seiner das Erbteilungsübereinkommen betreffenden Teile) erst nachträglich hergestellt wurde. Auch die Einhaltung der in Paragraph 212 a, ZPO für die Protokollierung mittels Schallträger normierten Voraussetzung ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Wie das Rekursgericht hervorgehoben hat, fehlt auch die iSd Paragraph 212 a, ZPO zu leistende Unterschrift der Roswitha B*****. Schließlich ist auch nicht erkennbar, wann der Roswitha B***** das schließlich ausgefertigte Protokoll übermittelt wurde, sodass auch nicht beurteilt werden kann, wie viel Zeit zwischen der Zustellung des Protokolls und der am 20. 12. 2005 per Telefax beim Gerichtskommissär eingelangten Eingabe verstrichen ist, mit der sie - ebenfalls nicht näher aus dem Akt ersichtliche - „Änderungswünsche" erhob. Da somit die Einhaltung der maßgebenden Vorschriften der ZPO nicht dokumentiert ist, kann - selbst wenn man sie für anwendbar erachten sollte - keine Rede davon sein, dass das erst nach der Tagsatzung hergestellte Protokoll trotz der unterschiedlichen Angaben der Beteiligten vollen Beweis iSd Standpunktes der Revisionsrekurswerber macht.

Der Vollständigkeit halber ist im Übrigen darauf zu verweisen, dass zwar die abhandlungsgerichtliche Kenntnisnahme eines Erbübereinkommens im Mantelbeschluss für sich allein als bloße Mitteilung keine der Anfechtung zugängliche richterliche Entscheidung ist (1 Ob 623/93), dass aber Folgerungen, die das Gericht aus einem - letztlich nicht erweisbaren - Übereinkommen gezogen hat, bekämpft werden können (in diesem Sinne vgl etwa RIS-Justiz RS0006250). Im hier zu beurteilenden Fall wurden jedenfalls mit dem Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung auch die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen aus dem - letztlich nicht erwiesenen - Erbübereinkommen bekämpft, sodass das Rechtsmittel zulässig war. Unter diesen Umständen bestehen aber gegen die Vorgangsweise des Rekursgerichtes keine Bedenken, das bei der in Stattgebung des Rekurses erfolgten Abänderung der erstinstanzlichen Beschlüsse auch jene auf das Erbübereinkommen Bezug nehmende Aussprüche bzw Hinweise beseitigte, die keinen unmittelbaren Entscheidungscharakter haben.Der Vollständigkeit halber ist im Übrigen darauf zu verweisen, dass zwar die abhandlungsgerichtliche Kenntnisnahme eines Erbübereinkommens im Mantelbeschluss für sich allein als bloße Mitteilung keine der Anfechtung zugängliche richterliche Entscheidung ist (1 Ob 623/93), dass aber Folgerungen, die das Gericht aus einem - letztlich nicht erweisbaren - Übereinkommen gezogen hat, bekämpft werden können (in diesem Sinne vergleiche etwa RIS-Justiz RS0006250). Im hier zu beurteilenden Fall wurden jedenfalls mit dem Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung auch die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen aus dem - letztlich nicht erwiesenen - Erbübereinkommen bekämpft, sodass das Rechtsmittel zulässig war. Unter diesen Umständen bestehen aber gegen die Vorgangsweise des Rekursgerichtes keine Bedenken, das bei der in Stattgebung des Rekurses erfolgten Abänderung der erstinstanzlichen Beschlüsse auch jene auf das Erbübereinkommen Bezug nehmende Aussprüche bzw Hinweise beseitigte, die keinen unmittelbaren Entscheidungscharakter haben.