Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1) Wienczyslawa S*****, Arbeitnehmerin, 2) Norbert S*****, Pensionist, *****, beide vertreten durch Mag. Helmut Kovaricek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. U***** W*****, Rechtsanwältin, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 94.477,- sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 15. Mai 2003, GZ 16 R 31/03a-28, womit über Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 26. November 2002, GZ 7 Cg 145/02y-19, aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Ersturteil einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 9.696,82 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin EUR 837,52 Umsatzsteuer und EUR 4.671,70 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger erwarben 1973 oder 1974 eine Liegenschaft, um darauf ein Hotel zu errichten. Da sie auch die Errichtung von Sporteinrichtungen (insbesondere von Tennisplätzen) planten, aber nicht über ausreichende finanzielle Mittel zum Erwerb der dafür benötigten Grundflächen verfügten, schlossen sie mit dem Verkäufer der Liegenschaft einen Pachtvertrag über das in dessen Eigentum stehende Nachbargrundstück ab, an dem ihnen überdies ein Vorkaufsrecht eingeräumt wurde. Die Kläger errichteten auf diesem (Nachbar-)grundstück auf ihre Kosten zwei Tennisplätze.

An den von den Klägern auf der gekauften Liegenschaft errichteten Hotel-Appartements wurde Ehegattenwohnungseigentum der Kläger begründet.

Auf Grund von hier nicht näher interessierenden geschäftlichen Transaktionen befanden sich zuletzt 10Hotelappartements und die beiden Tennisplätze im Besitz verschiedener Gesellschaften bzw Personen. In der Folge beriefen sich die Kläger auf die Nichtigkeit der diesen Transaktionen zugrunde liegenden Verträge und begehrten im Verfahren 1 C 551/98 des BG Schladming von den betroffenen Gesellschaften bzw Personen die Räumung der 10Appartements und der beiden Tennisplätze wegen titelloser Benützung. Die Kläger, die in diesem Verfahren ab der Tagsatzung vom 27. 11. 1998 durch die Beklagte vertreten wurden, vertraten den Rechtsstandpunkt, dass es sich bei den beiden Tennisplätzen um Superädifikate handle.

Mit Urteil vom 23. 3. 2000 wies das BG Schladming das zu 1 C 551/98 erhobene Klagebegehren mangels aktiver Klagelegitimation der Kläger ab, wobei es im Zusammenhang mit den Tennisplätzen als nicht feststellbar erachtete, dass es sich dabei um Superädifikate handle. Dieses Urteil wurde von der zweiten Instanz bestätigt. Einer dagegen erhobenen Revision gab der Oberste Gerichtshof jedoch zu 4 Ob 320/00p iSd Aufhebung der Entscheidung über das die Appartements betreffende Begehren Folge, wobei er davon ausging, dass die Entscheidung über die Räumung der Tennisplätze mangels jeglicher Ausführungen in der Revision als unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.

Nunmehr begehren die Kläger von der Beklagten Schadenersatz in der Höhe von EUR 94.477,- sA. Sie habe es als Rechtsvertreterin der Kläger schuldhaft unterlassen, die zur Durchsetzung des die Tennisplätze betreffenden Räumungsbegehrens erforderlichen Schritte zu setzen. Weder habe sie in erster Instanz hinreichendes Vorbringen zum Nachweis dafür erstattet, dass es sich bei den Tennisplätzen um Superädifikate handle und die Kläger daher aktiv klagelegitimiert seien, noch habe sie im Rechtsmittelverfahren die gegenteiligen Ausführungen der Gerichte hinreichend bekämpft. Wegen dieses Kunstfehlers sei das die Tennisplätze betreffende Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen worden, sodass die Kläger keine Möglichkeit hätten, sich den Besitz an ihren Superädifikaten zu verschaffen. Dadurch sei ihnen der geltend gemachte Schaden (aufgewendete Baukosten als Untergrenze des Verkehrswertes) entstanden. Zudem hätten die Kläger die Tennisplätze verkaufen können, was ihnen nunmehr nicht möglich gewesen sei.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Kläger seien nach wie vor nicht in der Lage, ihre von ihnen behauptete Rechtsstellung als Eigentümer der Tennisplätze schlüssig zu behaupten oder nachzuweisen. Die Beklagte habe ihnen den behaupteten Schaden daher nicht zugefügt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte im Wesentlichen fest, dass zwischen dem Zweitkläger und dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Tennisplätze errichtet wurden, ein Pachtvertrag (Pachtzins S 6.000,- pro Jahr) abgeschlossen wurde. Der Zweitkläger sei bei allen anderen Verhandlungen auch im Namen der Erstklägerin aufgetreten, nicht aber beim Abschluss des Pachtvertrages. Den Vertragsparteien war bewusst, dass auf dem Pachtgrundstück zwei Tennisplätze für die Hotelanlage auf Kosten der Kläger errichtet werden sollten, was in der Folge auch geschah. Den Parteien war zudem bewusst, dass - auch zur Absicherung der Investitionen der Kläger - die Dauer des Pachtvertrages mit dem Bestand des soeben erbauten Hotels korrelieren sollte. Der Boden des (flachen) Grundstücks wurde reguliert, mit Schotter aufgefüllt, mit einem Kunstrasen versehen und mit einem Metallzaun eingezäunt, dessen Steher einbetoniert sind. An einer Seite fällt der Hang relativ steil ab; diese Seite ist naturbeschüttet und begrünt, eine Stützmauer wurde nicht errichtet. Zwischen den beiden Tennisplätzen verläuft ein vom Verpächter mit dem Traktor zu nutzender Weg. Sonstige Baulichkeiten wurden auf dem Grundstück nicht errichtet.

Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht folgende Rechtsauffassung:

Die Kläger hätten weder einen Vertretungsfehler der Beklagten bewiesen, noch sei ihnen der Beweis gelungen, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten der von ihnen behauptete Schaden nicht eingetreten wäre. Sie seien in der mündlichen Verhandlung aufgefordert worden, konkret vorzubringen, welches Vorbringen bzw welche Beweisanbote die Beklagte im Vorprozess hätte erstatten müssen, um das Verfahren zu einem für die Kläger günstigen Abschluss zu bringen. Die Kläger hätten sich darauf beschränkt, der Beklagten vorzuwerfen, kein ausreichendes Vorbringen zum Beweis der Eigentümerschaft am Superädifikat erstattet und die Negativfeststellung des (damaligen) Erstgerichtes im Berufungsverfahren nicht ausreichend bekämpft zu haben. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, was die Beklagte hätte vorbringen sollen, um die Qualifikation der Tennisplätze als Superädifikat zu erreichen. Im Übrigen hätte auch weiteres Vorbringen nicht zu der von den Klägern gewünschten Qualifikation geführt, weil es sich bei den Tennisplätzen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht um Superädifikate handle. Unabhängig davon, ob es sich bei diesen Plätzen um ein Bauwerk iSd § 435 ABGB handle, seien sie schon deshalb keine Superädifikate, weil sie in Belassungsabsicht errichtet worden seien. Dies ergebe sich daraus, dass das Grundbenutzungsrecht am Grund des Verpächters weder zeitlich beschränkt noch entsprechend § 560 ZPO kündbar gewesen sei. Der Parteiwillen sei auf den Ausschluss der Anfechtbarkeit zumindest für die zu erwartende Lebensdauer des eben erbauten Hotels gerichtet gewesen. Da somit von der Absicht der Erbauer auszugehen sei, die Tennisplätze auf Dauer zu belassen, handle es sich bei diesen Plätzen nicht um Superädifikate, weshalb der Beklagten aus der dem entsprechenden Qualifikation im Vorprozess kein Vorwurf zu machen sei.Die Kläger hätten weder einen Vertretungsfehler der Beklagten bewiesen, noch sei ihnen der Beweis gelungen, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten der von ihnen behauptete Schaden nicht eingetreten wäre. Sie seien in der mündlichen Verhandlung aufgefordert worden, konkret vorzubringen, welches Vorbringen bzw welche Beweisanbote die Beklagte im Vorprozess hätte erstatten müssen, um das Verfahren zu einem für die Kläger günstigen Abschluss zu bringen. Die Kläger hätten sich darauf beschränkt, der Beklagten vorzuwerfen, kein ausreichendes Vorbringen zum Beweis der Eigentümerschaft am Superädifikat erstattet und die Negativfeststellung des (damaligen) Erstgerichtes im Berufungsverfahren nicht ausreichend bekämpft zu haben. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, was die Beklagte hätte vorbringen sollen, um die Qualifikation der Tennisplätze als Superädifikat zu erreichen. Im Übrigen hätte auch weiteres Vorbringen nicht zu der von den Klägern gewünschten Qualifikation geführt, weil es sich bei den Tennisplätzen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht um Superädifikate handle. Unabhängig davon, ob es sich bei diesen Plätzen um ein Bauwerk iSd Paragraph 435, ABGB handle, seien sie schon deshalb keine Superädifikate, weil sie in Belassungsabsicht errichtet worden seien. Dies ergebe sich daraus, dass das Grundbenutzungsrecht am Grund des Verpächters weder zeitlich beschränkt noch entsprechend Paragraph 560, ZPO kündbar gewesen sei. Der Parteiwillen sei auf den Ausschluss der Anfechtbarkeit zumindest für die zu erwartende Lebensdauer des eben erbauten Hotels gerichtet gewesen. Da somit von der Absicht der Erbauer auszugehen sei, die Tennisplätze auf Dauer zu belassen, handle es sich bei diesen Plätzen nicht um Superädifikate, weshalb der Beklagten aus der dem entsprechenden Qualifikation im Vorprozess kein Vorwurf zu machen sei.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück.

Soweit für die hier zu treffende Entscheidung noch von Interesse, vertrat es folgende Rechtsauffassung:

Für die Beurteilung, ob das behauptete pflichtwidrige Verhalten der Beklagten den geltend gemachten Schaden verursacht habe, müsse als Vorfrage geklärt werden, ob die Tennisplätze im Vorprozess als Superädifikate hätten qualifiziert werden können. Dies sei primär davon abhängig, ob sie in Belassungsabsicht errichtet worden seien. Dafür seien nach Ansicht des Berufungsgerichtes weitere Feststellungen erforderlich, und zwar vor allem über die näheren Umstände der Einräumung des Vorkaufsrechts der Kläger und der daran anschließenden Abläufe. Insbesondere fehle die Feststellung, warum 1985 kein Kaufvertrag, sondern ein Pachtvertrag geschlossen worden sei. Auch hinsichtlich der Stützmauern liegen unterschiedliche Aussagen vor, mit denen sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt habe.

Der in der Berufung erhobene Einwand der Kläger, dass bei richtiger Führung des Vorverfahrens durch die Beklagte der geltend gemachte Räumungsanspruch schon auf Grund des Pachtvertrages mit dem Grundeigentümer hätte bejaht werden müssen, sei hingegen unberechtigt. Die Kläger hätten im vorliegenden Verfahren nicht vorgebracht, welche Behauptungen die Beklagte insofern im Vorverfahren unterlassen haben soll. Überdies könne sich der Bestandnehmer nicht mit Erfolg gegen einen Eingriff Dritter in seine Bestandrechte zur Wehr setzen, wenn der Dritte sein Benützungsrecht von jenem Bestandgeber eingeräumt erhalten habe, von dem auch der Kläger sein Recht ableite und der Dritte dieses Recht gutgläubig erworben habe. Zu einem Räumungsanspruch der Kläger aus dem Pachtvertrag, obwohl der Dritte die Liegenschaft auf Grund eines mit demselben Bestandgeber geschlossenen Pachtvertrages benütze, hätten die Kläger in erster Instanz kein Vorbringen erstattet. Sei der Pachtvertrag mit dem Grundeigentümer weiter aufrecht, stehe es dem Zeitkläger als Pächter frei, seinen Verpächter auf Zuhaltung des Vertrages zu klagen. Die Rückabwicklung des Kaufvertrages über die Appartements löse den im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag, aber zwischen anderen Personen, geschlossenen Pachtvertrag nicht auf, sondern berechtige die Parteien allenfalls zu einer Anfechtung. Die Behauptung, der zweite Pachtvertrag sei unter der ausdrücklichen Bedingung geschlossen worden, dass die Appartements von den Klägern rechtsgültig verkauft worden seien, sei als Verstoß gegen das Neuerungsverbot unbeachtlich.

Im Hinblick auf die Notwendigkeit, weitere Feststellungen darüber zu treffen, ob die Tennisplätze in der Absicht errichtet worden seien, sie ständig zu belassen, sei das Ersturteil aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil es keine oberstgerichtliche Entscheidung darüber gebe, ob Tennisplätze auf einem auf unbestimmte Zeit verpachteten Grundstück als Superädifikat zu qualifizieren seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob Tennisplätze wie die hier zu beurteilenden als “Gebäude” (und damit bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als Superädifikat) qualifiziert werden können, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt. Der Oberste Gerichtshof hat sich zwar erst jüngst in der Entscheidung 1 Ob 186/03i vom 2. 9. 2003 mit der Qualifizierung der auch hier verfahrensgegenständlichen Tennisplätze auseinandergesetzt. Er hat dabei allerdings die Frage, ob die Tennisplätze als Bauwerke iSd § 297 ABGB anzusehen sind, offen gelassen, zumal nach den Feststellungen im dort zu beurteilenden (zwischen den Klägern und dritten Personen geführten) Verfahren die Tennisplätze in der Absicht errichtet wurden, sie ständig zu belassen.Der Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob Tennisplätze wie die hier zu beurteilenden als “Gebäude” (und damit bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als Superädifikat) qualifiziert werden können, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt. Der Oberste Gerichtshof hat sich zwar erst jüngst in der Entscheidung 1 Ob 186/03i vom 2. 9. 2003 mit der Qualifizierung der auch hier verfahrensgegenständlichen Tennisplätze auseinandergesetzt. Er hat dabei allerdings die Frage, ob die Tennisplätze als Bauwerke iSd Paragraph 297, ABGB anzusehen sind, offen gelassen, zumal nach den Feststellungen im dort zu beurteilenden (zwischen den Klägern und dritten Personen geführten) Verfahren die Tennisplätze in der Absicht errichtet wurden, sie ständig zu belassen.

Der Rekurs ist auch berechtigt.

Aus den Bestimmungen der §§ 297, 417 f ABGB folgt, dass für die Dauer bestimmte Gebäude (Bauwerke) grundsätzlich Bestandteil der Liegenschaft werden, auf der sie errichtet werden. Gebäude, die nicht für die Dauer bestimmt sind (Überbauten, Superädifikate) bleiben hingegen selbständige (bewegliche) Sachen im Eigentum des Bauführers (Spielbüchler in Rummel I³ § 297 Rz 3 f).Aus den Bestimmungen der Paragraphen 297, 417, f ABGB folgt, dass für die Dauer bestimmte Gebäude (Bauwerke) grundsätzlich Bestandteil der Liegenschaft werden, auf der sie errichtet werden. Gebäude, die nicht für die Dauer bestimmt sind (Überbauten, Superädifikate) bleiben hingegen selbständige (bewegliche) Sachen im Eigentum des Bauführers (Spielbüchler in Rummel I³ Paragraph 297, Rz 3 f).

Gebäude ist alles, was auf Grund gebaut und mit diesem fest verbunden ist. Dazu gehören nicht nur Häuser, sondern auch andere Bauten, gleichviel aus welchem Material sie bestehen (zB Kapelle, Schuppen, ausgemauerte Düngerstätte, Brücke, Straßenanlage, Garage, Schwimmbecken, Stützmauer etc); ein Zaun oder eine Grenzmauer wurden hingegen nicht als Gebäude gewertet (näher NZ 2002, 180 und die dort zitierte Rechtsprechung).

Ob Tennisplätze als Gebäude im genannten Sinn zu qualifizieren sind, kann nicht generell gesagt werden, weil es sich dabei um völlig unterschiedliche Anlagen handeln kann. Unter den Begriff des Tennisplatzes kann sowohl eine mit einem Netz und Bodenmarkierungen ausgestattete Bodenfläche als auch eine Anlage fallen, die aufwendige bauliche Einrichtungen umfasst. Gerade in jüngster Zeit werden Tennisplätze zudem mitunter von vornherein nur für die Dauer eines Turniers errichtet, was naturgemäß wiederum ganz andere Überlegungen über deren rechtliche Qualifikation erforderlich macht.

Im hier zu beurteilenden Fall haben die für die Sonderrechtsfähigkeit der Tennisplätze behauptungs- und beweispflichtigen Kläger keinen Sachverhalt behauptet und bewiesen, der es - unabhängig von der gesondert zu prüfenden Belassungsabsicht - erlaubt, von einem sonderrechtsfähigen Bauwerk auszugehen. Nach den Feststellungen handelt es sich nämlich bei den hier zu beurteilenden Tennisplätzen um eine Grundfläche, die - obzwar schon vorher flach - reguliert, mit Schotter aufgefüllt und mit einem Kunstrasen versehen wurde. Damit unterscheiden sich diese Anlagen nicht grundsätzlich von anderen Formen der Bodengestaltung wie etwa der - mit dem Aufbringen von Humus verbundenen - Anlegung einer Rasenfläche. Damit kann aber nach der (für die Qualifizierung maßgebenden) Verkehrsauffassung (SZ 60/67; NZ 2002, 180) nicht von einem Gebäude iSd § 297 ABGB gesprochen werden. Dass die bearbeitete Grundfläche von einem Zaun umgeben ist, ändert daran nichts, weil die bloße Einzäunung eine nicht als Gebäude zu qualifizierende Fläche nicht zu einem solchen macht. Auch eine allenfalls auf dem Grundstück vorhandene Stützmauer - die erstgerichtlichen Feststellungen, dass eine solche Mauer errichtet wurde, wurden bekämpft, die entsprechende Tatsachenrüge nicht abschließend behandelt - kann die Qualifikation der Tennisplätze von vornherein nicht beeinflussen, weil nicht einmal behauptet wurde, dass es sich dabei um eine Mauer handelt, die gemeinsam mit den Tennisplätzen als einheitliche Anlage zu qualifizieren ist.Im hier zu beurteilenden Fall haben die für die Sonderrechtsfähigkeit der Tennisplätze behauptungs- und beweispflichtigen Kläger keinen Sachverhalt behauptet und bewiesen, der es - unabhängig von der gesondert zu prüfenden Belassungsabsicht - erlaubt, von einem sonderrechtsfähigen Bauwerk auszugehen. Nach den Feststellungen handelt es sich nämlich bei den hier zu beurteilenden Tennisplätzen um eine Grundfläche, die - obzwar schon vorher flach - reguliert, mit Schotter aufgefüllt und mit einem Kunstrasen versehen wurde. Damit unterscheiden sich diese Anlagen nicht grundsätzlich von anderen Formen der Bodengestaltung wie etwa der - mit dem Aufbringen von Humus verbundenen - Anlegung einer Rasenfläche. Damit kann aber nach der (für die Qualifizierung maßgebenden) Verkehrsauffassung (SZ 60/67; NZ 2002, 180) nicht von einem Gebäude iSd Paragraph 297, ABGB gesprochen werden. Dass die bearbeitete Grundfläche von einem Zaun umgeben ist, ändert daran nichts, weil die bloße Einzäunung eine nicht als Gebäude zu qualifizierende Fläche nicht zu einem solchen macht. Auch eine allenfalls auf dem Grundstück vorhandene Stützmauer - die erstgerichtlichen Feststellungen, dass eine solche Mauer errichtet wurde, wurden bekämpft, die entsprechende Tatsachenrüge nicht abschließend behandelt - kann die Qualifikation der Tennisplätze von vornherein nicht beeinflussen, weil nicht einmal behauptet wurde, dass es sich dabei um eine Mauer handelt, die gemeinsam mit den Tennisplätzen als einheitliche Anlage zu qualifizieren ist.

Handelt es sich aber bei den hier zu beurteilenden Tennisplätzen nicht um ein Bauwerk iSd § 297 ABGB, wurden die bei der Bodenbearbeitung verwendeten Materialien zum unselbständigen Bestandteil der Liegenschaft. Unselbständige Bestandteile, die nicht ohne Veletzung (Änderung) der Substanz abgesondert werden können, teilen aber sachenrechtlich notwendig das Schicksal der Hauptsache (Spielbüchler in Rummel I³ § 294 Rz 7). Anderes mag allenfalls für den aufgebrachten Kunstrasen gelten, dessen unter Umständen mögliche Qualifikation als sonderrechtsfähiges Zubehör im Vorprozess, in dem es um ein die Tennisplätze betreffendes Räumungsbegehren gegen Dritte ging, aber zu keiner für die Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen könnenHandelt es sich aber bei den hier zu beurteilenden Tennisplätzen nicht um ein Bauwerk iSd Paragraph 297, ABGB, wurden die bei der Bodenbearbeitung verwendeten Materialien zum unselbständigen Bestandteil der Liegenschaft. Unselbständige Bestandteile, die nicht ohne Veletzung (Änderung) der Substanz abgesondert werden können, teilen aber sachenrechtlich notwendig das Schicksal der Hauptsache (Spielbüchler in Rummel I³ Paragraph 294, Rz 7). Anderes mag allenfalls für den aufgebrachten Kunstrasen gelten, dessen unter Umständen mögliche Qualifikation als sonderrechtsfähiges Zubehör im Vorprozess, in dem es um ein die Tennisplätze betreffendes Räumungsbegehren gegen Dritte ging, aber zu keiner für die Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können

Damit erweist sich aber das Ersturteil, das die Sonderrechtsfähigkeit der Tennisplätze verneinte, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend. Damit ist aber auch der einzige in erster Instanz als Grundlage für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch erhobene Vorwurf gegen die Beklagte letztlich unberechtigt, sodass das Klagebegehren von der ersten Instanz zu Recht abgewiesen wurde.

Mit der Erhebung des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss geht die Kompetenz zur Entscheidung in der Sache auf den Obersten Gerichtshof über (Rechberger/Kodek, ZPO² § 519 Rz 5). Der Oberste Gerichtshof ist daher in der Lage, in Stattgebung des Rekurses die von ihm als richtig erachtete Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.Mit der Erhebung des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss geht die Kompetenz zur Entscheidung in der Sache auf den Obersten Gerichtshof über (Rechberger/Kodek, ZPO² Paragraph 519, Rz 5). Der Oberste Gerichtshof ist daher in der Lage, in Stattgebung des Rekurses die von ihm als richtig erachtete Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Dass die in der Berufung der Kläger vorgebrachte Tatsachenrüge von der zweiten Instanz auf der Grundlage der im Berufungsurteil vertretenen Rechtsauffassung nicht vollständig erledigt wurde, ändert daran nichts, weil die Feststellungswünsche der Kläger von vornherein nicht geeignet sind, das hier erzielte Ergebnis in Frage zu stellen.

In Stattgebung des Rekurses war daher die Entscheidung des Erstgerichtes (einschließlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung) wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.