Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****GmbH i.L., *****, vertreten durch Dr. Maximilian Keimel, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, gegen die beklagte Partei Rupert V*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöllner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 345.096,38 sA (Revisionsinteresse EUR 332.399,25), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 28. Juni 2002, GZ 4 R 192/01i-141, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz (hier: Unterbleiben der Einvernahme eines Zeugen) können im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 3 zu § 503 mwN aus der Rechtsprechung). Dass der Oberste Gerichtshof diesen Grundsatz als unanwendbar erachtet hat, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat, trifft zu (Kodek, aaO). Daraus ist aber für den Revisionswerber nichts zu gewinnen, weil das Berufungsgericht seine Mängelrüge (wenn auch nicht in seinem Sinn) erledigt hat und dabei von der Aktenlage nicht abgewichen ist.Vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz (hier: Unterbleiben der Einvernahme eines Zeugen) können im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 3 zu Paragraph 503, mwN aus der Rechtsprechung). Dass der Oberste Gerichtshof diesen Grundsatz als unanwendbar erachtet hat, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat, trifft zu (Kodek, aaO). Daraus ist aber für den Revisionswerber nichts zu gewinnen, weil das Berufungsgericht seine Mängelrüge (wenn auch nicht in seinem Sinn) erledigt hat und dabei von der Aktenlage nicht abgewichen ist.

Von einem Handelsbrauch über die Beistellung der Gebinde ist im Berufungsurteil nicht die Rede. Vielmehr bezog sich das Berufungsgericht auf die Feststellung, dass sich der Beklagte in einer Vereinbarung verpflichtet hat, die Gebinde für den Transport bereitzustellen.

Das Erstgericht erachtete es als nicht feststellbar, dass der Beklagte bezüglich der in Rede stehenden Lieferungen innerhalb der vereinbarten Frist eine Mängelrüge erhoben hätte; das Berufungsgericht hat diese (negative) Feststellung übernommen. Vor diesem Hintergrund sind die reichlich unklaren Revisionsausführungen, mit denen offenbar geltend gemacht werden soll, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von Handelsbräuchen über die Rolle von Sachverständigen bei der Mängelrüge ausgegangen sei, nicht verständlich. Solche Handelsbräuche werden im Berufungsurteil überhaupt nicht erwähnt.