Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A.***** KG, *****, (vormals: S***** KEG, *****), vertreten durch Dr. Christian Leskoschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ernst S*****, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, aus Anlass der „außerordentlichen" Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 3. Juli 2007, GZ 40 R 57/07i-22, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4. Jänner 2007, GZ 56 C 22/06k-18, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrt die Räumung einer dem Beklagten überlassenen Wohnung. Das der Überlassung zugrundeliegende Prekarium sei von ihr widerrufen worden.

Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin und wendet ein, dass er die Wohnung auf Grund eines Mietvertrags innehabe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 4.000, nicht jedoch EUR 20.000 übersteige. Die Revision sei nicht zulässig, weil über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen nicht zu beurteilen gewesen seien. Dagegen erhob der Beklagte die „außerordentliche" Revision mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Das Erstgericht legte hierauf den Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Der Oberste Gerichtshof ist jedoch derzeit zur Entscheidung über das Rechtsmittel nicht zuständig. Gemäß § 502 Abs 5 Z 2 ZPO gelten die in den Absätzen 2 und 3 leg cit normierten, wertmäßigen Beschränkungen der Revisionszulässigkeit nicht für die unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird. Stützt der Kläger aber wie im vorliegenden Fall sein Räumungsbegehren von Anfang an auf eine titellose Benutzung nach Widerruf eines Prekariums, so liegt keine Rechtsstreitigkeit iSd § 502 Abs 5 Z 2 ZPO vor (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 ZPO Rz 198; 5 Ob 232/05m; 2 Ob 145/06x; RIS-Justiz RS0046865 ua). Bei Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen einer Bestandstreitigkeit iSd § 49 Abs 2 Z 5 JN ist von den Klagebehauptungen auszugehen (3 Ob 91/03h ua).Das Erstgericht legte hierauf den Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Der Oberste Gerichtshof ist jedoch derzeit zur Entscheidung über das Rechtsmittel nicht zuständig. Gemäß Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO gelten die in den Absätzen 2 und 3 leg cit normierten, wertmäßigen Beschränkungen der Revisionszulässigkeit nicht für die unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird. Stützt der Kläger aber wie im vorliegenden Fall sein Räumungsbegehren von Anfang an auf eine titellose Benutzung nach Widerruf eines Prekariums, so liegt keine Rechtsstreitigkeit iSd Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO vor (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 502, ZPO Rz 198; 5 Ob 232/05m; 2 Ob 145/06x; RIS-Justiz RS0046865 ua). Bei Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen einer Bestandstreitigkeit iSd Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN ist von den Klagebehauptungen auszugehen (3 Ob 91/03h ua).

Die den Obersten Gerichtshof bindende berufungsgerichtliche Bewertung des Entscheidungsgegenstands (RIS-Justiz RS0042410) liegt innerhalb des Streitwertbereichs des § 502 Abs 3 ZPO. In diesem Fall ist auf Grund der Rechtslage nach der WGN 1997, BGBl I 1997/140, gegen eine berufungsgerichtliche Entscheidung, welche die Revision für nicht zulässig erklärt, keine außerordentliche Revision zulässig. Dem Rechtsmittelwerber steht nach § 508 Abs 1 ZPO nur die Möglichkeit offen, mit einem beim Erstgericht einzubringenden Schriftsatz die Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht - verbunden mit der Ausführung des ordentlichen Rechtsmittels - zu beantragen (2 Ob 145/06x ua). Ein solcher Antrag muss hinreichend erkennen lassen, weshalb die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird (§ 508 Abs 1 ZPO).Die den Obersten Gerichtshof bindende berufungsgerichtliche Bewertung des Entscheidungsgegenstands (RIS-Justiz RS0042410) liegt innerhalb des Streitwertbereichs des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO. In diesem Fall ist auf Grund der Rechtslage nach der WGN 1997, BGBl römisch eins 1997/140, gegen eine berufungsgerichtliche Entscheidung, welche die Revision für nicht zulässig erklärt, keine außerordentliche Revision zulässig. Dem Rechtsmittelwerber steht nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO nur die Möglichkeit offen, mit einem beim Erstgericht einzubringenden Schriftsatz die Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht - verbunden mit der Ausführung des ordentlichen Rechtsmittels - zu beantragen (2 Ob 145/06x ua). Ein solcher Antrag muss hinreichend erkennen lassen, weshalb die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO).

Der Oberste Gerichtshof ist vor einer nachträglichen Zulassung des Rechtsmittels durch die zweite Instanz zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Revision funktionell unzuständig, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche" Revision bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Der Rechtsmittelschriftsatz ist daher nicht direkt dem Obersten Gerichtshof, sondern dem Berufungsgericht vorzulegen (§ 507b Abs 2 ZPO). Ist das Erstgericht der Meinung, dieser Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags der beklagten Partei entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist, dann kann es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag erteilen (vgl 9 Ob 46/07s; RIS-Justiz RS0109501 ua). Demnach ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.Der Oberste Gerichtshof ist vor einer nachträglichen Zulassung des Rechtsmittels durch die zweite Instanz zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Revision funktionell unzuständig, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche" Revision bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Der Rechtsmittelschriftsatz ist daher nicht direkt dem Obersten Gerichtshof, sondern dem Berufungsgericht vorzulegen (Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO). Ist das Erstgericht der Meinung, dieser Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags der beklagten Partei entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist, dann kann es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag erteilen vergleiche 9 Ob 46/07s; RIS-Justiz RS0109501 ua). Demnach ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.