Entscheidung 9 Ob 65/11s

Die Vorschriften über die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage können im Außerstreitverfahren nicht analog angewendet werden.

Unbefriedigende Gesetzesbestimmungen zu ändern, ist nicht Sache der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung; die Gerichte haben nur die bestehenden Gesetze anzuwenden; es ist hingegen keineswegs ihre Aufgabe, im Wege der Rechtsfortbildung oder einer allzu …

Die Regelung nach § 40a JN macht allgemein deutlich, dass in der Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren, wie das in § 235 AußStrG speziell festgelegt ist, ein zweiaktiger Vorgang liegt. Der erste Akt der Entscheidung be …

Gemäß § 535 ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmsverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, welche für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es …

§ 40a JN ist auch dann anzuwenden, wenn sich die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges erst im Rechtsmittelverfahren herausstellt. Bei Entscheidungen nach § 40a JN richtet sich die Anfechtbarkeit nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensa …

Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, das heißt also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss also eine "planwidrige Unvollständigkeit", dass heißt eine nicht …

Die Argumente des jüngeren Schrifttums, im Verfahren außer Streitsachen, zumindest in den echten Streitsachen, sei die Wiederaufnahme in Analogie zu den §§ 530 ff ZPO zuzulassen, sind stichhältig; die gegenteilige Rechtsprechung sollte deshalb nicht fortges …

Ist die analoge Anwendung der §§ 530 ff ZPO zumindest in den echten Streitsachen des außerstreitigen Verfahrens generell zu bejahen, so ist nicht bloß Analogie zu § 533 ZPO unter Beachtung der Besonderheiten des Verfahrens außer Streitsachen geboten, sonder …

Eine analoge Anwendung der Bestimmungen der ZPO über die Nichtigkeits‑ und Wiederaufnahmsklage findet im außerstreitigen Verfahren über die Regelung der Obsorge auch nach den Bestimmungen des AußStrG 2005 nicht statt.