Begründung:
Die klagende Partei begehrte, die beklagte Partei zur Räumung der Geschäftsräumlichkeiten top 1 Stiege 5 des Hauses Wien 11, L*****straße 36-38, zu verpflichten. Die klagende Partei sei Hauptmieterin dieser Räumlichkeiten. Geschäftsführer der klagenden Partei sei bis 31. Juli 1987 J***** L*****, der Ehegatte der Geschäftsführerin der beklagten Partei, A***** L*****, gewesen. Die klagende Partei habe es geduldet, daß die beklagte Partei ebenfalls geschäftliche Tätigkeiten in den gegenständlichen Räumen ausübte. Seit der Abberufung des J***** L***** als Geschäftsführer der klagenden Partei verwehre die beklagte Partei der klagenden Partei den Zutritt zu den Räumlichkeiten. Sie verbrauche in den Räumen Strom und Gas und benütze die Telefonanlage, ohne etwas dafür zu zahlen. Im Zeitraum Oktober 1988 bis Dezember 1989 habe die klagende Partei für die Räumlichkeiten aufgewendet:
Miete 9.558,42 S
Strom und Gas 10.799,26 S
Telefon 23.648,40 S
diverses 798,70 S
44.804,78 S.
Die beklagte Partei benütze die Räume ohne Rechtstitel. Selbst wenn ein Rechtstitel bestünde, sei die beklagte Partei mit der Zahlung des Benützungsentgeltes säumig. Vorsichtshalber erklärte die klagende Partei für diesen Fall die Aufhebung eines allfälligen Bestandvertrages gemäß § 1118 ABGB.Die beklagte Partei benütze die Räume ohne Rechtstitel. Selbst wenn ein Rechtstitel bestünde, sei die beklagte Partei mit der Zahlung des Benützungsentgeltes säumig. Vorsichtshalber erklärte die klagende Partei für diesen Fall die Aufhebung eines allfälligen Bestandvertrages gemäß Paragraph 1118, ABGB.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Unterbestandverhältnis, wonach die beklagte Partei berechtigt sei, die gegenständlichen Räumlichkeiten für ihre Geschäftszwecke zu benützen. Als Entgelt seien von der beklagten Partei der gesamte Hauptmietzins sowie sämtliche Betriebskosten und Energiekosten laufend beglichen worden. Die geltend gemachten Rückstände werden bestritten; für den Fall des Bestehens erkläre die beklagte Partei die Aufrechnung mit dem von ihr der klagenden Partei gewährten Darlehen von 3,698.000 S, das Gegenstand des Verfahrens 11 Cg 135/88 des Handelsgerichtes Wien sei.
Das Erstgericht gab der Klage statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die klagende Partei wurde im Jahre 1963 unter der Bezeichnung "S***** Gesellschaft mbH" von Dipl.Ing. A***** S***** und J***** L***** gegründet. Von 1979 bis zum Jahre 1988 lautete die Firma "L***** Gesellschaft mbH"; seit 1988 führt die klagende Partei wieder die ursprüngliche Firmenbezeichnung. Bis zum Jahre 1979 hatte Dipl.Ing. A***** S***** 52 % der Geschäftsanteile, J***** L***** 48 %; von 1979 bis 1988 war J***** L***** Mehrheitsgesellschafter; seither hat Dipl.Ing. A***** S***** 53,2 % und J***** L***** 46,8 % der Geschäftsanteile der klagenden Partei: Von der Gründung bis März 1977 war Dipl.Ing. A***** S***** alleiniger Gechäftsführer der klagenden Partei; anschließend bis Juli 1979 war auch J***** L***** Geschäftsführer. Danach war J***** L***** bis zum Jahre 1987 alleiniger Geschäftsführer der klagenden Partei. In den Jahren 1987 und 1988 waren N***** A***** und A***** J***** Geschäftsführer der klagenden Partei. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vm 2. September 1987 wurde die klagende Partei von Amts wegen aufgelöst und die Geschäftsführung A***** J***** und N***** A***** zu Liquidatoren bestellt. Mit Generalversammlungsbeschluß vom 4. November 1987 wurde die Gesellschaft unter Aufhebung der Liquidation fortgesetzt und das Stammkapital auf 500.000 S erhöht (dieser Fortsetzungsbeschluß wurde mittlerweile rechtskräftig [7 Ob 514/90] für nichtig erklärt). Seit dem Jahre 1988 ist Dipl.Ing. A***** S***** alleiniger Gschäftsführer der klagenden Partei. Die klagende Partei betrieb ein Bauunternehmen und war lange Zeit Kontrahentin der Stadt W*****. Die Tätigkeit der klagenden Partei nahm im Laufe der Zeit immer mehr ab, bis sie 1983 oder 1984 ihre geschäftliche Tätigkeit überhaupt einstellte. Die bei der klagenden Partei beschäftigten Arbeiter wurden nach und nach in den Personalstand der beklagten Partei übernommen. Als einzige Arbeitnehmerin der klagenden Partei verblieb A***** L*****, die für Borüarbeiten zuständig war. Seit dem Jahre 1988 (Übernahme der alleinigen Geschäftsführung durch Dipl.Ing. A***** S*****) ist die klagende Partei wieder in kleinstem Rahmen als Bauunternehmen tätig. Die Büroarbeit wird von zwei teilzeitbeschäftigten Arbeitskräften in der Wohnung des Geschäftsführers Dipl.Ing. A***** S***** verrichtet. Je nach Saison sind bis zu fünf Arbeiter beschäftigt.
Das Büro und der Sitz der klagenden Partei befanden sich ursprünglich in ***** S*****gasse 8/1/11. Am 30. Juni 1976 mietete die damals bei der klagenden Partei beschäftigte Büroangestellte M***** W***** als Vertreterin der klagenden Partei die gegenständlichen Räumlichkeiten im Ausmaß von 48 m2 von der Stadt W***** mit Wirksamkeit von 1. Juli 1975 auf unbestimmte Zeit zur Verwendung als Lager. Diese Räumlichkeiten wurden von der klagenden Partei sodann als Büro adaptiert und auch als solches verwendet.
Die beklagte Partei wurde im Jahre 1978 von A***** L***** gemeinsam mit dem Sohn und der Schwiegertochter des J***** L***** unter der Firma "E***** Gesellschaft mbH" gegründet. Unternehmensgegenstand war der Handel mit Altwaren. Seit 1983 ist die beklagte Partei als Bauunternehmen tätig und führt seither die Firma "E***** B*****gesellschaft mbH". Sitz der beklagten Partei war ebenfalls ***** S*****gasse 8. Geschäftsführerin der beklagten Partei war bis zum Jahre 1989 A***** L*****. Seit dem Jahre 1983 hatte die beklagte Partei keine eigenen Büroräumlichkeiten mehr, sondern benützte das gegenständliche Geschäftslokal mit. Seither besorgte A***** L***** dort die Bürotätigkeiten sowohl der klagenden als auch der beklagten Partei. Dipl.Ing. A***** S***** wußte von der Benützung der gegenständlichen Räumlichkeiten durch die beklagte Partei und war damit einverstanden.
M***** W***** teilte sodann der zuständigen Hausinspektorin der Stadt W***** mit, daß die gegenständlichen Räume auch von der beklagten Partei benützt werden. Daraufhin wurde seitens der Vermieterin die Bezeichnung der Mieterin von "S***** Gesellschaft mbH" auf "L***** und E***** Gesellschaft mbH" geändert. In der Folge zahlte die beklagte Partei aus eigenen Mitteln die Mietzinse unter der Bezeichnung "E*****-L*****", wobei mit "E*****" die beklagte Partei und mit "L*****" die klagende Partei bezeichnet wurden. Auch die Telefon-, Strom- und Gaskosten wurden von der beklagten Partei gezahlt. Seit der Abberufung des J***** L***** als Geschäftsführer der klagenden Partei verwehrte die beklagte Partei der klagenden Partei, insbesondere deren Gesellschaftder Dipl.Ing. A***** S*****, den Zutritt zu den gegenständlichen Räumen. Auf die schriftliche Aufforderung der klagenden Partei, ihr das Objekt zu übergeben, antwortete die beklagte Partei mit Schreiben vom 3. Oktober 1988, daß der klagenden Partei an diesem Objket keinerlei Mietrechte zustünden und daher kein Anlaß bestehe, ihr irgend etwas zu übergeben. Dipl.Ing. A***** S***** veranlaßte daraufhin, daß die Stadt W***** die Mietzinszahlungen nicht mehr aus den Mitteln der beklagten Partei (unter der Bezeichnung "E*****-L*****") entgegennahm, sondern nur mehr von ihm als Geschäftsführer der klagenden Partei. Seit November 1988 werden Mietzins, Strom-, Gas- und Telefonkosten von der klagenden Partei getragen.
Mit in Rechtskraft erwachsenem Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Favoriten (3 C 6451/88) wurde festgestellt, daß die klagende Partei Hauptmieterin der gegenständlichen Geschäftsräumlichkeiten ist.
Nicht festgestellt werden konnte, ob und inwieweit zwischen den Parteien eine Vereinbarung über die Tragung der Kosten des gegenständlichen Geschäftslokales, wie Mietzins, Strom-, Gas- und Telefonkosten, getroffen wurde und ob zwischen den Parteien ein Untermietvertrag über das gegenständliche Geschäftslokal abgeschlossen wurde. Insbesondere hat die Geschäftsführerin der beklagten Partei A***** L***** weder schriftlich noch mündlich eine auf Abschluß eines Untermietvertrages mit der klagenden Partei gerichtete Willenserklärung abgegeben.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und vertrat die Rechtsauffassung, daß die Überlassung der gegenständlichen Räumlichkeiten gegen Direktzahlung des Mietzinses und der sonstigen Kosten an die Vermieterin, die Wiener Stadtwerke und die Post- und Telegraphendirektion als Prekarium anzusehen sei. Der von der beklagten Partei geleistete Aufwandsersatz sei nicht als Entgelt anzusehen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es vertrat gleichfalls die Rechtsauffassung, ein Untermietverhältnis sei durch die bloße Übernahme des Mietzinses, der Stromkosten und der Telefongebühr auch nicht konkludent zustandegekommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist (§ 502 Abs 1 ZPO).Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO).