Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****-AG, ***** vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, und Dr. Alexander Isola, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei F***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 160.301,73 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 7. Dezember 2000, GZ 2 R 197/00h-22, womit über Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Juli 2000, GZ 16 Cg 114/99s-16, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt gestützt auf Art 17 Abs 1 CMR Schadenersatz für durch Hagelschlag an bereits übergebenen, aber noch nicht ausgelieferten PKW eingetretene Schäden im Betrag von S 2,205.800 sA. Eine große Anzahl von PKW, die auf dem "Verladeplatz der Beklagten" im Importeurlager der klagenden Partei abgestellt, aber bereits übernommen waren sowie weitere Fahrzeuge auf dem Zwischentransport seien beschädigt worden. Die Schäden wären nicht eingetreten, wenn die Fahrzeuge abgeplant worden wären. Die beklagte Partei habe sich darüber hinaus auch im Verzug befunden; eine große Anzahl von Fahrzeugen hätte bereits zu den Händlern gebracht sein müssen.Die klagende Partei begehrt gestützt auf Artikel 17, Absatz eins, CMR Schadenersatz für durch Hagelschlag an bereits übergebenen, aber noch nicht ausgelieferten PKW eingetretene Schäden im Betrag von S 2,205.800 sA. Eine große Anzahl von PKW, die auf dem "Verladeplatz der Beklagten" im Importeurlager der klagenden Partei abgestellt, aber bereits übernommen waren sowie weitere Fahrzeuge auf dem Zwischentransport seien beschädigt worden. Die Schäden wären nicht eingetreten, wenn die Fahrzeuge abgeplant worden wären. Die beklagte Partei habe sich darüber hinaus auch im Verzug befunden; eine große Anzahl von Fahrzeugen hätte bereits zu den Händlern gebracht sein müssen.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Eine Übernahme des Gutes sei vor der Schadensentstehung noch nicht erfolgt. Abgedeckte Transporte seien absolut unüblich und auch nie Vertragsgegenstand gewesen bzw sei vereinbart worden, dass die Fahrzeuge auf offenen Sattelzugfahrzeugen transportiert werden. Im Übrigen liege ein unabwendbares Ereignis im Sinne von Art 17 Abs 2 CMR vor. Die Vereinbarung einer Auslieferungsfrist von maximal 48 Stunden diene nicht einer Verhinderung von Beschädigungen am Verladeplatz.Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Eine Übernahme des Gutes sei vor der Schadensentstehung noch nicht erfolgt. Abgedeckte Transporte seien absolut unüblich und auch nie Vertragsgegenstand gewesen bzw sei vereinbart worden, dass die Fahrzeuge auf offenen Sattelzugfahrzeugen transportiert werden. Im Übrigen liege ein unabwendbares Ereignis im Sinne von Artikel 17, Absatz 2, CMR vor. Die Vereinbarung einer Auslieferungsfrist von maximal 48 Stunden diene nicht einer Verhinderung von Beschädigungen am Verladeplatz.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil, dass das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Klägerin S 2,205.800 sA zu zahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Es stellte im Wesentlichen fest:

Zwischen den Parteien bestand ein am 23. 11. 1987 geschlossener in der Zwischenzeit aufgelöster, einen integrierenden Bestandteil des Ersturteils bildender Transportvertrag. Danach war für die Zustellung eine Maximalzeit von 48 Stunden ab Meldung des Transports einzuhalten; unter dem Titel "Übergabe der Fahrzeuge an Auftragnehmer" ist ua vorgesehen, dass dem Chauffeur nach Verständigung über den Transport zwei Lieferscheine mit den Fahrzeugdaten und dem Bestimmungsort (Händler) übergeben werden; die Fahrzeuge müssen vom Personal des Auftragnehmers identifiziert und geladen werden. Die beklagte Partei hatte Fahrzeugtransporte vom Auslieferungslager der Klägerin in G***** zu diversen Händlern und zwischen den Händlern durchzuführen. Die Fahrzeuge waren auf dem abgesperrten und abgezäunten, aber unabgedeckten Verladeplatz der klagenden Partei abgestellt. Er wurde ausschließlich von den Streitteilen benützt; nur diese hatten Zugang. Nach einer Schadensüberprüfung "durch die Beklagte" unterfertigte diese für jedes Fahrzeug ein "Übernahmeprotokoll", worin Schäden festgehalten wurden bzw "in Ordnung" vermerkt wurde. Dies diente der Haftungsentlassung der Beklagten für zu diesem Zeitpunkt bestehende Schäden. Bis etwa 13,00 Uhr wurden der Beklagten die Ladelisten samt einem von zwei Lieferscheinen pro PKW - der zweite wurde von der Klägerin im jeweiligen Fahrzeug abgelegt - übergeben. Die weitere Vorgangsweise oblag ausschließlich der Disposition der Beklagten. Aufgrund der den Fahrern übergebenen, von diesen unterfertigten, sodann der Klägerin zurückgestellten Lieferscheinen waren diese in der Lage, das bestimmte Fahrzeug auf dem Verladeplatz zu finden. Dieses wurde nochmals auf allfällige "Parkschäden" untersucht und mit eigener Motorkraft - die Fahrzeuge waren fahrbereit - auf den Transport-LKW bewegt. Nach 14,00 Uhr des 4. 6. 1998 traten durch Hagelschlag an den am Verladeplatz abgestellten sowie am Transportweg befindlichen Fahrzeugen Schäden ein.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Frachtführer nach Art 17 Z 1 CMR für die Beschädigung des Gutes zwischen Übernahme und Ablieferung hafte. Im vorliegenden Fall seien unabhängig davon, ob eine Sicherung des Ladegutes vertraglich vereinbart wurde, die Hagelschäden durch wirtschaftlich und technisch zumutbare Sicherung der Fahrzeuge durch Abdeckung während der Stehzeit am Verladeplatz als auch während des Transportes vermeidbar gewesen. Der Haftungsausschlusstatbestand des Art 17 Z 2 CMR liege nicht vor. Die Obhut am Ladegut sei nach Abstellen der Fahrzeuge am Verladeplatz mit Unterfertigung des Übernahmeprotokolls durch die Beklagte, spätestens aber mit Übermittlung der Ladeliste samt Lieferschein eingetreten. Im zur Schadenshöhe fortzusetzenden Verfahren werde die Klägerin nicht nur die Schadenshöhe unter Beweis zu stellen haben, sondern auch die Übernahme der Fahrzeuge gemäß Art 17 Z 1 CMR.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Frachtführer nach Artikel 17, Ziffer eins, CMR für die Beschädigung des Gutes zwischen Übernahme und Ablieferung hafte. Im vorliegenden Fall seien unabhängig davon, ob eine Sicherung des Ladegutes vertraglich vereinbart wurde, die Hagelschäden durch wirtschaftlich und technisch zumutbare Sicherung der Fahrzeuge durch Abdeckung während der Stehzeit am Verladeplatz als auch während des Transportes vermeidbar gewesen. Der Haftungsausschlusstatbestand des Artikel 17, Ziffer 2, CMR liege nicht vor. Die Obhut am Ladegut sei nach Abstellen der Fahrzeuge am Verladeplatz mit Unterfertigung des Übernahmeprotokolls durch die Beklagte, spätestens aber mit Übermittlung der Ladeliste samt Lieferschein eingetreten. Im zur Schadenshöhe fortzusetzenden Verfahren werde die Klägerin nicht nur die Schadenshöhe unter Beweis zu stellen haben, sondern auch die Übernahme der Fahrzeuge gemäß Artikel 17, Ziffer eins, CMR.

Das Berufungsgericht hob in Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das angefochtene Zwischenurteil zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung des Erstgerichtes auf. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Ungeachtet der vom Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung offengelassenen Frage der Übernahme der Obhut trotz Bejahung einer Haftung dem Grunde nach sei diese strittige Frage spruchreif. Die nach einer Überprüfung auf allfällige Schäden unterschriebenen Protokolle hätten eine Übernahme ausdrücklich beurkundet. Ferner sei die Übergabe von zwei Lieferscheinen an die beklagte Partei vorgesehen gewesen. Beide Voraussetzungen seien erfüllt gewesen, sodass die beklagte Partei ab diesem Zeitpunkt bereits die tatsächliche Sachherrschaft über die Fahrzeuge habe ausüben können, was auch der Vertragslage entsprochen habe. Dass ein beschädigtes Fahrzeug aus der Transportmeldung nach den Vereinbarungen herausgenommen werden könne, besage nichts darüber, wer nach dem Vertrag für die Beschädigung hafte. Dass der Frachtführer jedenfalls für Schäden im ursächlichen Zusammenhang mit der Transportabwicklung hafte, bedeute nicht, dass er nur für solche Schäden haften solle, dass Schäden aus der Zeit nach der Übergabe des Ladeguts, die nicht im Zusammenhang mit der Transportabwicklung stehen, ausgeschlossen würden.

Bestehe auch eine grundsätzliche Haftung des Frachtführers für die Überschreitung der Lieferfrist, so sei eine Überschreitung bei den hagelbeschädigten Fahrzeugen nicht festgestellt worden. Die Klägerin habe darüber kein konkretes Vorbringen erstattet. Dies sei aber nicht erheblich, weil ein Schaden aus der Überschreitung der Lieferfrist ("Verspätungshaftung" im Gegensatz zur "Obhutshaftung") unabhängig von dem während der Obhut der beklagten Partei eingetretenen Hagelschäden gar nicht geltend gemacht werde. Der Hagelschaden sei im Sinne der Rechtsprechung nicht unvermeidbar gewesen, weil ein zureichender Schutz nicht außerhalb jeglicher Zumutbarkeit gelegen sei. Ob Konkurrenzunternehmen Hagelnetze verwenden, sei nicht entscheidend, weil die Haftung der Beklagten nicht davon abhänge. Der Frachtführer hafte jedoch nicht für eine Beschädigung, die auf einem Verschulden oder einer Weisung des Verfügungsberechtigten beruhe. Die Klägerin habe zwar weder eine Weisung erteilt noch schuldhaft gehandelt, sie habe jedoch selbst die Art der Unterbringung der zum Abtransport bereitgestellten Fahrzeuge vorgegeben. Wollte man den Frachtführer zur Einrichtung eines Hagelschutzes verpflichten, so verlange man von ihm in diesem Falle mehr Vorkehrungen als die Verfügungsberechtigte selbst aufgewendet habe. Es lägen auch besondere Mängel des Gutes vor, die die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten zur Verpackung bzw Abdeckung begründet hätten. Durch die Vorgabe einer nach oben ungeschützten Abstellung angesichts der natürlichen Beschaffenheit von Autos hafte daher die beklagte Partei nicht für Schäden, die der Hagel an den auf dem Verladeplatz abgestellten Fahrzeugen herbeigeführt habe. Da die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen sei, zur Abdeckung der Fahrzeuge auf dem Abstellplatz zu sorgen, scheide auch eine Haftung nach § 429 HGB aus.Bestehe auch eine grundsätzliche Haftung des Frachtführers für die Überschreitung der Lieferfrist, so sei eine Überschreitung bei den hagelbeschädigten Fahrzeugen nicht festgestellt worden. Die Klägerin habe darüber kein konkretes Vorbringen erstattet. Dies sei aber nicht erheblich, weil ein Schaden aus der Überschreitung der Lieferfrist ("Verspätungshaftung" im Gegensatz zur "Obhutshaftung") unabhängig von dem während der Obhut der beklagten Partei eingetretenen Hagelschäden gar nicht geltend gemacht werde. Der Hagelschaden sei im Sinne der Rechtsprechung nicht unvermeidbar gewesen, weil ein zureichender Schutz nicht außerhalb jeglicher Zumutbarkeit gelegen sei. Ob Konkurrenzunternehmen Hagelnetze verwenden, sei nicht entscheidend, weil die Haftung der Beklagten nicht davon abhänge. Der Frachtführer hafte jedoch nicht für eine Beschädigung, die auf einem Verschulden oder einer Weisung des Verfügungsberechtigten beruhe. Die Klägerin habe zwar weder eine Weisung erteilt noch schuldhaft gehandelt, sie habe jedoch selbst die Art der Unterbringung der zum Abtransport bereitgestellten Fahrzeuge vorgegeben. Wollte man den Frachtführer zur Einrichtung eines Hagelschutzes verpflichten, so verlange man von ihm in diesem Falle mehr Vorkehrungen als die Verfügungsberechtigte selbst aufgewendet habe. Es lägen auch besondere Mängel des Gutes vor, die die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten zur Verpackung bzw Abdeckung begründet hätten. Durch die Vorgabe einer nach oben ungeschützten Abstellung angesichts der natürlichen Beschaffenheit von Autos hafte daher die beklagte Partei nicht für Schäden, die der Hagel an den auf dem Verladeplatz abgestellten Fahrzeugen herbeigeführt habe. Da die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen sei, zur Abdeckung der Fahrzeuge auf dem Abstellplatz zu sorgen, scheide auch eine Haftung nach Paragraph 429, HGB aus.

Die Haftung für die auf dem Transport beschädigten Fahrzeuge sei jedoch gegeben. Durch Verwendung gedeckter Transportfahrzeuge oder durch Abdeckung hätte der Schaden vermieden werden können. Auf die Vereinbarung eines offenen Transports könne sich die beklagte Partei nicht berufen, weil hiezu eine ausdrückliche Vereinbarung im Frachtbrief Voraussetzung gewesen wäre. Eine konkludente Vereinbarung reiche nicht aus, sodass auf die bisher akzeptierte Transportpraxis nicht Bedacht genommen werden könne. Der Frachtführer hafte für jene Schäden, die für offene Transporte charakteristisch seien, wie Schäden durch Witterungseinflüsse.

Zur abschließenden Beurteilung seien aber noch Feststellungen erforderlich. Es stehe nicht fest, wieviele und welche PKW am Verladeplatz bzw auf dem Transportweg durch Hagel beschädigt wurden und wie groß die eingetretenen Schäden seien. Eine Zuordnung nach dem Klagevorbringen ließe sich nicht vornehmen. Ferner seien die Umstände, unter denen es zum Hagelschaden kam, zur Beurteilung einer Haftungsbegrenzung gemäß Art 25 iVm 23 CMR sowie des Verschuldensgrades des Frachtführers erörterungsbedürftig. Mangels Beurteilungsmöglichkeit einer Haftungsbeschränkung sei auch ein Zwischenurteil über die bestehende Haftung dem Grunde nach nicht möglich.Zur abschließenden Beurteilung seien aber noch Feststellungen erforderlich. Es stehe nicht fest, wieviele und welche PKW am Verladeplatz bzw auf dem Transportweg durch Hagel beschädigt wurden und wie groß die eingetretenen Schäden seien. Eine Zuordnung nach dem Klagevorbringen ließe sich nicht vornehmen. Ferner seien die Umstände, unter denen es zum Hagelschaden kam, zur Beurteilung einer Haftungsbegrenzung gemäß Artikel 25, in Verbindung mit 23 CMR sowie des Verschuldensgrades des Frachtführers erörterungsbedürftig. Mangels Beurteilungsmöglichkeit einer Haftungsbeschränkung sei auch ein Zwischenurteil über die bestehende Haftung dem Grunde nach nicht möglich.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragte, dem Rekurs der Klägerin keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Soweit die Rekurswerberin eine Verletzung des Neuerungsverbotes durch das Berufungsgericht geltend macht, liegt dieser Mangel nicht vor. Die beklagte Partei hat bereits in der Klagebeantwortung nicht nur vorgebracht, dass der Schaden vor der Übernahme des Transportgutes in ihre Obhut entstanden sei, sondern hat sich auch auf das Vorliegen des Haftungsausschlussgrundes eines unabwendbaren Ereignisses im Sinne des Art 17 Abs 2 CMR gestützt und sich auf die Vereinbarung der Verwendung von offenen, nicht mit Planen abgedeckten Fahrzeugen berufen (Art 17 Abs 4 lit a CMR). Ob Ausschlussgründe nach Art 17 CMR im Sinne des Art 18 Abs 2 CMR von der beklagten Partei substantiiert dargelegt und bewiesen worden sind, ist hier allerdings nicht zu prüfen.Soweit die Rekurswerberin eine Verletzung des Neuerungsverbotes durch das Berufungsgericht geltend macht, liegt dieser Mangel nicht vor. Die beklagte Partei hat bereits in der Klagebeantwortung nicht nur vorgebracht, dass der Schaden vor der Übernahme des Transportgutes in ihre Obhut entstanden sei, sondern hat sich auch auf das Vorliegen des Haftungsausschlussgrundes eines unabwendbaren Ereignisses im Sinne des Artikel 17, Absatz 2, CMR gestützt und sich auf die Vereinbarung der Verwendung von offenen, nicht mit Planen abgedeckten Fahrzeugen berufen (Artikel 17, Absatz 4, Litera a, CMR). Ob Ausschlussgründe nach Artikel 17, CMR im Sinne des Artikel 18, Absatz 2, CMR von der beklagten Partei substantiiert dargelegt und bewiesen worden sind, ist hier allerdings nicht zu prüfen.

Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, beginnt der Haftungszeitraum mit dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes durch den Beförderer. Die Übernahme bedeutet den Erwerb des unmittelbaren oder mittelbaren Besitzes zum Zweck der alsbaldigen Beförderung und enthält ein Willenselement. Wenn der Beförderer gemäß dem Frachtvertrag auch zum Verladen verpflichtet ist, ist diese Haftungsvoraussetzung schon mit der Annahme der Güter zur Verladung erfüllt. Der Beförderer haftet ab dem Zeitpunkt, ab dem er erkennen lässt, dass er die Herrschaftsgewalt über das Gut übernimmt (Thume in Thume/Seltmann, Kommentar zur CMR Rz 3 zu Art 17; RIS-Justiz RS0073822; SZ 67/4). Die Übernahme muss tatsächlich zum Zweck der Beförderung erfolgen. Wird das Gut zunächst zur vorübergehenden oder auch längeren Einlagerung übergeben, so scheidet grundsätzlich eine Haftung nach Art 17 CMR aus (Thume aaO Rz 18 zu Art 17). Für die exakte Bestimmung des Haftungszeitraumes kommt es auch auf die nach dem Frachtvertrag konkret begründeten Pflichten an (Herber/Piper CMR Rz 20 zu Art 17). Fällt - wie hier - dem Frachtführer die Verladepflicht zu, stellt die Annahme der Güter zur Verladung bereits die Übernahme im Sinne des Art 17 CMR dar (Basedow, MünchKomm zum HGB, Rz 19 zu Art 17 CMR mwN).Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, beginnt der Haftungszeitraum mit dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes durch den Beförderer. Die Übernahme bedeutet den Erwerb des unmittelbaren oder mittelbaren Besitzes zum Zweck der alsbaldigen Beförderung und enthält ein Willenselement. Wenn der Beförderer gemäß dem Frachtvertrag auch zum Verladen verpflichtet ist, ist diese Haftungsvoraussetzung schon mit der Annahme der Güter zur Verladung erfüllt. Der Beförderer haftet ab dem Zeitpunkt, ab dem er erkennen lässt, dass er die Herrschaftsgewalt über das Gut übernimmt (Thume in Thume/Seltmann, Kommentar zur CMR Rz 3 zu Artikel 17,; RIS-Justiz RS0073822; SZ 67/4). Die Übernahme muss tatsächlich zum Zweck der Beförderung erfolgen. Wird das Gut zunächst zur vorübergehenden oder auch längeren Einlagerung übergeben, so scheidet grundsätzlich eine Haftung nach Artikel 17, CMR aus (Thume aaO Rz 18 zu Artikel 17,). Für die exakte Bestimmung des Haftungszeitraumes kommt es auch auf die nach dem Frachtvertrag konkret begründeten Pflichten an (Herber/Piper CMR Rz 20 zu Artikel 17,). Fällt - wie hier - dem Frachtführer die Verladepflicht zu, stellt die Annahme der Güter zur Verladung bereits die Übernahme im Sinne des Artikel 17, CMR dar (Basedow, MünchKomm zum HGB, Rz 19 zu Artikel 17, CMR mwN).

Für den vorliegenden Fall war vertraglich vorgesehen, dass dem Chauffeur der Beklagten zwei Lieferscheine mit den Fahrzeugdaten und dem Bestimmungsort übergeben werden; das Personal der beklagten Partei war verpflichtet, die an einer bestimmten Stelle des Auslieferungsgeländes befindlichen Fahrzeuge zu identifizieren und zu verladen. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen wurde die Fahrzeugübergabe schließlich so gehandhabt, dass ein Mitarbeiter der Beklagten die jeweils zur Auslieferung bereitgestellten Fahrzeuge auf allfällige Schäden überprüfte und in der Folge für jedes einzelne Fahrzeug ein "Übernahmeprotokoll" unterfertige, in dem allfällige Schäden vermerkt wurden. Die weitere Vorgangsweise oblag ausschließlich der Disposition der Beklagten.

Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze zur Auslegung des Begriffs der Übernahme des Gutes durch den Frachtführer kann nun nicht zweifelhaft sein, dass in der Entgegennahme der Lieferscheine für die transportbereiten Fahrzeuge sowie der Unterfertigung des "Übernahmeprotokolls" mit ausreichender Deutlichkeit der Wille zum Ausdruck kommt, dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt von der Beklagten zum Zwecke der alsbaldigen Beförderung in ihren Machtbereich übernommen werden. Dass die Transporte teilweise erst erheblich später durchgeführt wurden, kann daran nichts ändern, weil die klagende Partei mit Abschluss der dargelegten Formalitäten deutlich zu erkennen gab, jegliche Einwirkung auf die zu transportierenden Fahrzeuge in Hinkunft unterlassen zu wollen, und es allein von der Disposition der beklagten Partei abhing, ob die Verladung unverzüglich oder erst später vorgenommen wird. Die tatsächliche Verladung der einzelnen Fahrzeuge könnte nur dann relevant sein, wenn erst dann das Übernahmeprotokoll erstellt worden wäre.

Der von der beklagten Partei in ihrer Rekursbeantwortung vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung, die Übernahme der Transportware sei erst mit jenem Zeitpunkt anzunehmen, in dem die Verladungstätigkeit tatsächlich beginnt, kann aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Auch der Umstand, dass die auf dem Abstellplatz der klagenden Partei bereitgestellten Fahrzeuge sich noch in deren "Einfluss- bzw Verfügungsbereich" befunden hätten, ist nicht von Bedeutung, weil zu diesem Bereich des Abstellplatzes außer den Mitarbeitern der klagenden Partei auch jene der beklagten Partei Zutritt hatten und die klagende Partei im oben dargelegten Sinn deutlich zu erkennen gegeben hatte, sich weiterer Verfügungen über die Fahrzeuge zu enthalten. Daran ändert auch die vertragliche Vereinbarung nichts, dass sich die klagende Partei das Recht vorbehielt, ein anderes Transportunternehmen mit der Lieferung des Fahrzeugs zu beauftragen, sofern es innerhalb von 72 Stunden nach erfolgter Meldung nicht aus dem Lager abgeholt wird. Abgesehen davon, dass die beklagte Partei gar nicht behauptet hat, dass im vorliegenden Fall diese Frist bereits - zumindest in Ansehung einzelner Fahrzeuge - abgelaufen gewesen wäre, könnte ein Rücklangen einzelner Fahrzeuge in die Verfügungsmacht der klagenden Partei erst mit tatsächlicher Ausübung dieses Rechts angesetzt werden. Ebenso kann es für die Frage der Übernahme im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sein, dass nach der realen Vertragsabwicklung die einzelnen Fahrzeuge im Zuge des Verladevorgangs nochmals auf ihre Schadensfreiheit geprüft und allenfalls nunmehr festgestellte Schäden von den Mitarbeitern der beklagten Partei gemeldet wurden. Der daraus von der Rekursgegnerin gezogene Schluss, dass solche Schäden nicht in ihre Haftungssphäre fielen, trifft nach dem bisher Gesagten gerade nicht zu, es sei denn, es wäre beweisbar, dass sie durch ein Verschulden des Verfügungsberechtigten verursacht worden wären (Art 18 Abs 1 iVm Art 17 Abs 2 CMR).Der von der beklagten Partei in ihrer Rekursbeantwortung vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung, die Übernahme der Transportware sei erst mit jenem Zeitpunkt anzunehmen, in dem die Verladungstätigkeit tatsächlich beginnt, kann aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Auch der Umstand, dass die auf dem Abstellplatz der klagenden Partei bereitgestellten Fahrzeuge sich noch in deren "Einfluss- bzw Verfügungsbereich" befunden hätten, ist nicht von Bedeutung, weil zu diesem Bereich des Abstellplatzes außer den Mitarbeitern der klagenden Partei auch jene der beklagten Partei Zutritt hatten und die klagende Partei im oben dargelegten Sinn deutlich zu erkennen gegeben hatte, sich weiterer Verfügungen über die Fahrzeuge zu enthalten. Daran ändert auch die vertragliche Vereinbarung nichts, dass sich die klagende Partei das Recht vorbehielt, ein anderes Transportunternehmen mit der Lieferung des Fahrzeugs zu beauftragen, sofern es innerhalb von 72 Stunden nach erfolgter Meldung nicht aus dem Lager abgeholt wird. Abgesehen davon, dass die beklagte Partei gar nicht behauptet hat, dass im vorliegenden Fall diese Frist bereits - zumindest in Ansehung einzelner Fahrzeuge - abgelaufen gewesen wäre, könnte ein Rücklangen einzelner Fahrzeuge in die Verfügungsmacht der klagenden Partei erst mit tatsächlicher Ausübung dieses Rechts angesetzt werden. Ebenso kann es für die Frage der Übernahme im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sein, dass nach der realen Vertragsabwicklung die einzelnen Fahrzeuge im Zuge des Verladevorgangs nochmals auf ihre Schadensfreiheit geprüft und allenfalls nunmehr festgestellte Schäden von den Mitarbeitern der beklagten Partei gemeldet wurden. Der daraus von der Rekursgegnerin gezogene Schluss, dass solche Schäden nicht in ihre Haftungssphäre fielen, trifft nach dem bisher Gesagten gerade nicht zu, es sei denn, es wäre beweisbar, dass sie durch ein Verschulden des Verfügungsberechtigten verursacht worden wären (Artikel 18, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 17, Absatz 2, CMR).

Da nun von einer wirksamen Übernahme der Fahrzeuge durch die beklagte Partei - ungeachtet des Umstandes, dass sie sich überwiegend noch auf dem Verladeplatz der klagenden Partei befanden - auszugehen ist, wäre die beklagte Partei nur bei Vorliegen eines Befreiungstatbestandes nach Art 17 Abs 2 oder Abs 4 CMR von einer Haftung für die durch den Hagelschlag erfolgten Schäden frei.Da nun von einer wirksamen Übernahme der Fahrzeuge durch die beklagte Partei - ungeachtet des Umstandes, dass sie sich überwiegend noch auf dem Verladeplatz der klagenden Partei befanden - auszugehen ist, wäre die beklagte Partei nur bei Vorliegen eines Befreiungstatbestandes nach Artikel 17, Absatz 2, oder Absatz 4, CMR von einer Haftung für die durch den Hagelschlag erfolgten Schäden frei.

Die Haftung der beklagten Partei für die an den verladenen Fahrzeugen entstandenen Hagelschäden hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Auf den Haftungsausschluss aufgrund des Art 17 Abs 4 lit a CMR der Verwendung von offenen nicht durch Planen abgedeckten Fahrzeugen kann sich die beklagte Partei nicht berufen, weil hiezu, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, eine ausdrückliche im Frachtbrief enthaltene Vereinbarung erforderlich gewesen wäre (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 123 zu Art 17; Fremuth/Thume, Frachtrecht Rz 67 f zu Art 17 CMR). Auf bisher einverständliche oder zwischen den Vertragspartnern individuelle Gepflogenheiten kann sich der Frachtführer ebenso nicht berufen wie mangels einer Vereinbarung des offenen Wagens darauf, dass das Gut nicht durch Verpackung gegen Nässe oder andere Schäden gestützt war (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 122). Das Begehren auf Schadenersatz entgegen der bisher gehandhabten Vorgangsweise ist auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, zumal bisher offenbar noch kein Schaden eingetreten war. Die Verpackungsbedürftigkeit lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilen und hängt davon ab, ob das Gut in unverpacktem Zustand bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Straßentransport üblicherweise den zu erwartenden äußeren Einwirkungen standzuhalten vermag (5 Ob 591/81). Gerade Kraftfahrzeuge auf Spezialtransportern bedürfen keiner Verpackung (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 137 mwN).Die Haftung der beklagten Partei für die an den verladenen Fahrzeugen entstandenen Hagelschäden hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Auf den Haftungsausschluss aufgrund des Artikel 17, Absatz 4, Litera a, CMR der Verwendung von offenen nicht durch Planen abgedeckten Fahrzeugen kann sich die beklagte Partei nicht berufen, weil hiezu, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, eine ausdrückliche im Frachtbrief enthaltene Vereinbarung erforderlich gewesen wäre (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 123 zu Artikel 17,; Fremuth/Thume, Frachtrecht Rz 67 f zu Artikel 17, CMR). Auf bisher einverständliche oder zwischen den Vertragspartnern individuelle Gepflogenheiten kann sich der Frachtführer ebenso nicht berufen wie mangels einer Vereinbarung des offenen Wagens darauf, dass das Gut nicht durch Verpackung gegen Nässe oder andere Schäden gestützt war (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 122). Das Begehren auf Schadenersatz entgegen der bisher gehandhabten Vorgangsweise ist auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, zumal bisher offenbar noch kein Schaden eingetreten war. Die Verpackungsbedürftigkeit lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilen und hängt davon ab, ob das Gut in unverpacktem Zustand bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Straßentransport üblicherweise den zu erwartenden äußeren Einwirkungen standzuhalten vermag (5 Ob 591/81). Gerade Kraftfahrzeuge auf Spezialtransportern bedürfen keiner Verpackung (Thume in Thume/Seltmann aaO Rz 137 mwN).

Nach Art 17 Abs 2 CMR käme eine Haftungsbefreiung auch in Betracht, wenn der Schaden durch eine nicht vom Frachtführer verschuldete Weisung des Verfügungsberechtigten, durch besondere Mängel des Gutes oder durch Umstände verursacht worden ist, die der Frachtführer nicht vermeiden und deren Folgen er nicht abwenden konnte. Von einer Weisung des Verfügungsberechtigten kann ersichtlich keine Rede sein. Weder hat die klagende Partei die Beklagte angewiesen, die Fahrzeuge nach der Übernahme längere Zeit auf dem nicht abgedeckten, und damit insoweit ungeschützten, Abstellplatz stehen zu lassen, noch wurde etwa die Verwendung geeigneter Schutzvorrichtungen untersagt. Die Fahrzeuge befanden sich offenbar auch in ordnungsgemäßem Zustand, sodass vom Vorliegen "besonderer Mängel des Gutes" ebenfalls keine Rede sein kann.Nach Artikel 17, Absatz 2, CMR käme eine Haftungsbefreiung auch in Betracht, wenn der Schaden durch eine nicht vom Frachtführer verschuldete Weisung des Verfügungsberechtigten, durch besondere Mängel des Gutes oder durch Umstände verursacht worden ist, die der Frachtführer nicht vermeiden und deren Folgen er nicht abwenden konnte. Von einer Weisung des Verfügungsberechtigten kann ersichtlich keine Rede sein. Weder hat die klagende Partei die Beklagte angewiesen, die Fahrzeuge nach der Übernahme längere Zeit auf dem nicht abgedeckten, und damit insoweit ungeschützten, Abstellplatz stehen zu lassen, noch wurde etwa die Verwendung geeigneter Schutzvorrichtungen untersagt. Die Fahrzeuge befanden sich offenbar auch in ordnungsgemäßem Zustand, sodass vom Vorliegen "besonderer Mängel des Gutes" ebenfalls keine Rede sein kann.

Soweit sich die beklagte Partei darauf beruft, dass die schadensverursachenden Umstände von ihr nicht vermieden hätten werden können und deren Folgen nicht abwendbar gewesen seien, so ist ihr entgegenzuhalten, dass Art 17 Abs 2 CMR mit der erwähnten Formulierung einen sehr strengen Sorgfaltsmaßstab statuiert. Vom Frachtführer ist der Beweis zu verlangen, dass der Schaden auch bei Anwendung der äußersten nach den Umständen möglichen Sorgfalt nicht hätte abgewendet werden können (so etwa BGH, NJW 1975, 1597, 1599). In der Literatur (siehe etwa Basedow, aaO Rz 42) wird die geforderte "höchste professionelle Sorgfalt" in einem Vergleich zwischen dem Risiko und der Höhe allenfalls zu befürchtender Schäden und den Kosten der Schadensvermeidung ermittelt. Wo der Vermeidungsaufwand höher ist als die durch ihn in der Gesamtheit der Fälle zu erwartende Schadensminderung, sei die Schadensvermeidung unökonomisch und könne von einem sorgfältigen Frachtführer folglich nicht erwartet werden (weitere Literaturnachweise in FN 158).Soweit sich die beklagte Partei darauf beruft, dass die schadensverursachenden Umstände von ihr nicht vermieden hätten werden können und deren Folgen nicht abwendbar gewesen seien, so ist ihr entgegenzuhalten, dass Artikel 17, Absatz 2, CMR mit der erwähnten Formulierung einen sehr strengen Sorgfaltsmaßstab statuiert. Vom Frachtführer ist der Beweis zu verlangen, dass der Schaden auch bei Anwendung der äußersten nach den Umständen möglichen Sorgfalt nicht hätte abgewendet werden können (so etwa BGH, NJW 1975, 1597, 1599). In der Literatur (siehe etwa Basedow, aaO Rz 42) wird die geforderte "höchste professionelle Sorgfalt" in einem Vergleich zwischen dem Risiko und der Höhe allenfalls zu befürchtender Schäden und den Kosten der Schadensvermeidung ermittelt. Wo der Vermeidungsaufwand höher ist als die durch ihn in der Gesamtheit der Fälle zu erwartende Schadensminderung, sei die Schadensvermeidung unökonomisch und könne von einem sorgfältigen Frachtführer folglich nicht erwartet werden (weitere Literaturnachweise in FN 158).

Dass auf einem nicht überdachten Freigelände abgestellte Fahrzeuge gerade in der warmen Jahreszeit dem Risiko ausgesetzt sind, durch Hagelschlag beschädigt zu werden, ist eine allgemein bekannte Erfahrungstatsache. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit derartiger Hagelschäden - auch in besonders gewittergeneigten Gebieten - an sich als eher gering anzusetzen ist, könnte eine Unterlassung von schadensverhütenden Maßnahmen durch den Frachtführer nur dann zu einer Haftungsbefreiung führen, wenn ihm diese, insbesondere wegen des damit verbundenen Zeit- und Kostenaufwands, im dargelegten Sinne unzumutbar wäre. Eine solche Unzumutbarkeit ist im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb nicht anzunehmen, weil der beklagten Partei verschiedenste Möglichkeiten zur Verfügung gestanden wären, die eingetretenen Schäden hintanzuhalten oder zumindest das Risiko weiter zu verringern. In erster Linie hätte sie - dies hätte auch dem erkennbaren Vertragszweck einer möglichst umgehenden Auslieferung am besten entsprochen - die Fahrzeuge nach der formellen Übernahme ehebaldig auf geeignete Fahrzeuge verladen (und zu den jeweiligen Empfängern transportieren) können. Sollte ihr dies aus betriebsinternen Gründen nicht möglich oder nicht wünschenswert erschienen sein, hätte sie gegen allfällige Hagelschäden durch Überstellung der (bereits übernommenen) Fahrzeuge auf einem überdachten Platz oder in eine Halle Vorsorge treffen können. Letztlich wäre ihr auch noch die Möglichkeit offen gestanden, Fahrzeuge, die nicht nur für eine unbedeutende Zeitspanne auf dem ungeschützten Verladeplatz stehen gelassen werden, durch Auflegen von Schutzplanen zu sichern.

Wie sich aus der von der klagenden Partei vorgelegten Aufstellung (Beilage ./B) ergibt, sollen einige Fahrzeuge bereits am 2. 6. 1998 an die beklagte Partei übergeben worden sein, der überwiegende Teil am 3. und 4. 6. 1998. Berücksichtigt man nun, dass das Schadensereignis am 4. 6. 1998 nach 14 Uhr eingetreten ist, ergibt sich nach den obigen Darlegungen eine Haftung der Beklagten für die Schäden an jenen Fahrzeugen, die sie bereits an den Vortagen übernommen hat; insoweit wären ihr schadensverhindernde Maßnahmen ohne Überspannung ihrer Sorgfaltspflichten zumutbar gewesen. Für die erst am 4. 6. 1998 übernommenen Fahrzeuge gilt dies jedoch nicht. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen wurden den Mitarbeitern der beklagten Partei bis etwa 13 Uhr die Ladelisten samt Lieferscheinen übergeben. Erst danach war es der beklagten Partei möglich, konkrete Dispositionen darüber zu treffen, welche der an diesem Tag übernommenen Fahrzeuge umgehend verladen und überstellt werden sollen. Es ist der beklagten Partei nicht vorzuwerfen, diese Fahrzeuge in der Zeit bis zum Beginn des Hagelschlags weder abtransportiert noch durch sonstige Maßnahmen geschützt zu haben. Insoweit waren die Hagelschäden daher für die beklagte Partei als Frachtführer - auch bei Anlegung eines sehr strengen Sorgfaltsmaßstabs - nicht abwendbar.

Damit erweist sich der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im Ergebnis als zutreffend. Im fortgesetzten Verfahren wird zu erheben sein, welche Fahrzeuge von der beklagten Partei bereits vor dem 4. 6. 1998 übernommen worden waren und welche sich darüber hinaus auf dem Transport befanden. Die an diesen entstandenen Schäden sind von ihr zu ersetzen.

Da das (wenn auch unberechtigte) Rechtsmittel der Klärung der Rechtslage gedient hat, war im Sinne des § 52 Abs 1 ZPO ein Kostenvorbehalt auszusprechen.Da das (wenn auch unberechtigte) Rechtsmittel der Klärung der Rechtslage gedient hat, war im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, ZPO ein Kostenvorbehalt auszusprechen.