Die vom Kläger eingebrachte Revisionsbeantwortung ist gemäß § 507 Abs 2 ZPO iVm § 39 Abs 4 ASGG verspätet: Die Revision wurde ihm am 6.12.1996 zugestellt, die Revisionsbeantwortung jedoch erst am 7.1.1997 zur Post gegeben.Die vom Kläger eingebrachte Revisionsbeantwortung ist gemäß Paragraph 507, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 4, ASGG verspätet: Die Revision wurde ihm am 6.12.1996 zugestellt, die Revisionsbeantwortung jedoch erst am 7.1.1997 zur Post gegeben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Die gerügte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen gilt (DRdA 1993, 460), daß Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als gegeben erachtete, im Revisionsverfahren nicht neuerlich gerügt werden können (SZ 22/106, SZ 62/157, EFSlg 64136 uva). Dieser Grundsatz ist wohl unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat (SZ 53/12, 9 ObA 27/93), doch vermag der Revisionswerber einen solchen Verfahrensverstoß durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen.Die gerügte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen gilt (DRdA 1993, 460), daß Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als gegeben erachtete, im Revisionsverfahren nicht neuerlich gerügt werden können (SZ 22/106, SZ 62/157, EFSlg 64136 uva). Dieser Grundsatz ist wohl unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat (SZ 53/12, 9 ObA 27/93), doch vermag der Revisionswerber einen solchen Verfahrensverstoß durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen.
Soweit der Revisionswerber vermeint, daß schon aufgrund der überschießenden Feststellung, daß im November 1995 eine Neuwahl des Betriebsrates erfolgt sei, zu berücksichtigen gewesen wäre, daß bei Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz am 29.2.1996 ein Kündigungsschutz des Beklagten nicht mehr bestanden habe, ist ihm entgegenzuhalten:
Bei der gerichtlichen Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Entlassung gemäß §§ 120 ff ArbVG handelt es sich um eine Rechtsgestaltungsentscheidung, mit der mit ex-nunc-Wirkung (DRdA 1977, 102) die Entlassung erst erlaubt wird (SZ 62/171, SZ 67/15). Anders als die Feststellungsklage ist die Rechtsgestaltungsklage in der Zivilprozeßordnung nicht ausdrücklich genannt und geregelt. Auf diese Klage finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung; ein besonderes rechtliches Interesse des Klägers ist nicht erforderlich (Fasching III, 15 f). Bei Rechtsgestaltungsbegehren (wie auch bei Leistungsklagen) wird das Rechtschutzbedürfnis grundsätzlich vermutet, lediglich im Zweifelsfall muß das Rechtschutzbedürfnis auch bei solchen Begehren geprüft werden (EvBl 1992/153, EvBl 1994/66). Nach der neueren Rechtsprechung (EvBl 1992/153, JBl 1994, 624, WBl 1994, 347, EvBl 1995/182) ist das Rechtschutzbedürfnis ganz allgemein Voraussetzung für die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen. Es handelt sich dabei jedoch um keine allgemeine Prozeßvoraussetzung, die von Amts wegen wahrzunehmen wäre. Daß das bei Klageeinbringung unstrittig vorhanden gewesene Rechtschutzbedürfnis für die Rechtsgestaltungsklage nachträglich weggefallen sei, hätte demzufolge nur über Einwand des Beklagten im Verfahren erster Instanz wahrgenommen werden können (EvBl 1995/182). Lediglich aus der festgestellten Neuwahl des Betriebsrats im November 1995 läßt sich ohne weiteres Vorbringen weder folgern, daß der Beklagte diesem nicht mehr angehört noch bestimmen, ob und wann die Drei-Monatsfrist des § 120 Abs 3 ArbVG ihren Anfang genommen hat. Dieses erstmalig im Berufungsverfahren erstattete Vorbringen wurde daher vom Berufungsgericht zutreffend als unzulässige Neuerung (§ 482 ZPO) gewertet und kann auch im Revisionsverfahren nicht nachgetragen werden (§ 504 Abs 2 ZPO). Daraus folgt, daß dem Kläger ein begründetes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Zustimmung zur Entlassung des Beklagten nicht abgesprochen werden kann. Der erste Tatbestand des § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG (Untreue im Dienst) ist mit dem ersten Tatbestand des § 27 Z 1 AngG identisch und daher auch wie diese Bestimmung auszulegen (Kuderna, Entlassungsrecht2, 157, B.Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B.Schwarz, Arbeitsverfassungsgesetz Bd 3, 410). Untreue im Dienst ist demnach ein vorsätzlicher und pflichtwidriger Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers, wobei der Vorsatz nicht nur auf das den Verstoß begründende Verhalten gerichtet sein muß, sondern auch die Richtung dieses Verstoßes - die Gefährdung der dienstlichen Interessen des Arbeitgebers - umfassen muß (RdW 1992, 249). Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise - also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen - als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal für die Dauer einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann (SZ 58/94, SZ 62/214).Bei der gerichtlichen Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Entlassung gemäß Paragraphen 120, ff ArbVG handelt es sich um eine Rechtsgestaltungsentscheidung, mit der mit ex-nunc-Wirkung (DRdA 1977, 102) die Entlassung erst erlaubt wird (SZ 62/171, SZ 67/15). Anders als die Feststellungsklage ist die Rechtsgestaltungsklage in der Zivilprozeßordnung nicht ausdrücklich genannt und geregelt. Auf diese Klage finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung; ein besonderes rechtliches Interesse des Klägers ist nicht erforderlich (Fasching römisch drei, 15 f). Bei Rechtsgestaltungsbegehren (wie auch bei Leistungsklagen) wird das Rechtschutzbedürfnis grundsätzlich vermutet, lediglich im Zweifelsfall muß das Rechtschutzbedürfnis auch bei solchen Begehren geprüft werden (EvBl 1992/153, EvBl 1994/66). Nach der neueren Rechtsprechung (EvBl 1992/153, JBl 1994, 624, WBl 1994, 347, EvBl 1995/182) ist das Rechtschutzbedürfnis ganz allgemein Voraussetzung für die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen. Es handelt sich dabei jedoch um keine allgemeine Prozeßvoraussetzung, die von Amts wegen wahrzunehmen wäre. Daß das bei Klageeinbringung unstrittig vorhanden gewesene Rechtschutzbedürfnis für die Rechtsgestaltungsklage nachträglich weggefallen sei, hätte demzufolge nur über Einwand des Beklagten im Verfahren erster Instanz wahrgenommen werden können (EvBl 1995/182). Lediglich aus der festgestellten Neuwahl des Betriebsrats im November 1995 läßt sich ohne weiteres Vorbringen weder folgern, daß der Beklagte diesem nicht mehr angehört noch bestimmen, ob und wann die Drei-Monatsfrist des Paragraph 120, Absatz 3, ArbVG ihren Anfang genommen hat. Dieses erstmalig im Berufungsverfahren erstattete Vorbringen wurde daher vom Berufungsgericht zutreffend als unzulässige Neuerung (Paragraph 482, ZPO) gewertet und kann auch im Revisionsverfahren nicht nachgetragen werden (Paragraph 504, Absatz 2, ZPO). Daraus folgt, daß dem Kläger ein begründetes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Zustimmung zur Entlassung des Beklagten nicht abgesprochen werden kann. Der erste Tatbestand des Paragraph 122, Absatz eins, Ziffer 3, ArbVG (Untreue im Dienst) ist mit dem ersten Tatbestand des Paragraph 27, Ziffer eins, AngG identisch und daher auch wie diese Bestimmung auszulegen (Kuderna, Entlassungsrecht2, 157, B.Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B.Schwarz, Arbeitsverfassungsgesetz Bd 3, 410). Untreue im Dienst ist demnach ein vorsätzlicher und pflichtwidriger Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers, wobei der Vorsatz nicht nur auf das den Verstoß begründende Verhalten gerichtet sein muß, sondern auch die Richtung dieses Verstoßes - die Gefährdung der dienstlichen Interessen des Arbeitgebers - umfassen muß (RdW 1992, 249). Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise - also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen - als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal für die Dauer einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann (SZ 58/94, SZ 62/214).
Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers liegt ein vorsätzlicher Pflichtverstoß vor. Im vorliegenden Fall wurden sowohl jene Tätigkeiten festgestellt, die sich üblicherweise bei der Arbeitsverrichtung durch den Beklagten ergeben haben als auch jene, die mit seinem Kursbesuch verbunden waren. Soweit die Vorinstanzen aus diesem Vergleich den Schluß gezogen haben, daß sich der Kursbesuch für den Beklagten wesentlich anstrengender gestaltet hat als seine übliche Arbeitstätigkeit, steht dies mit den Gesetzen der Logik und Erfahrung genauso in Übereinstimmung (Arb 7588) wie der im Zusammenhang mit dem festgestellten Bestreben des Beklagten, nach erfolglosem Bemühen um eine einvernehmliche Lösung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls herbeizuführen, gewonnene Schluß, daß die wohl vorhandenen, jedoch nicht zwangsläufig eine Arbeitsunfähigkeit verursachenden Beschwerden des Beklagten gegenüber dem Hausarzt übertrieben dargestellt wurden, um eine Krankschreibung zu erlangen, die den Kursbesuch ermöglichen sollte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Revisionswerbers sind somit nicht zulässiger Inhalt einer Rechtsrüge im Sinne des § 503 Z 4 ZPO. Der Rechtsmittelwerber entfernt sich damit vielmehr von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen.Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers liegt ein vorsätzlicher Pflichtverstoß vor. Im vorliegenden Fall wurden sowohl jene Tätigkeiten festgestellt, die sich üblicherweise bei der Arbeitsverrichtung durch den Beklagten ergeben haben als auch jene, die mit seinem Kursbesuch verbunden waren. Soweit die Vorinstanzen aus diesem Vergleich den Schluß gezogen haben, daß sich der Kursbesuch für den Beklagten wesentlich anstrengender gestaltet hat als seine übliche Arbeitstätigkeit, steht dies mit den Gesetzen der Logik und Erfahrung genauso in Übereinstimmung (Arb 7588) wie der im Zusammenhang mit dem festgestellten Bestreben des Beklagten, nach erfolglosem Bemühen um eine einvernehmliche Lösung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls herbeizuführen, gewonnene Schluß, daß die wohl vorhandenen, jedoch nicht zwangsläufig eine Arbeitsunfähigkeit verursachenden Beschwerden des Beklagten gegenüber dem Hausarzt übertrieben dargestellt wurden, um eine Krankschreibung zu erlangen, die den Kursbesuch ermöglichen sollte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Revisionswerbers sind somit nicht zulässiger Inhalt einer Rechtsrüge im Sinne des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO. Der Rechtsmittelwerber entfernt sich damit vielmehr von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen.
Die festgestellte Vorgangsweise des Beklagten, durch übertriebene Darstellung von Krankheitssymptonen eine Krankschreibung zu erreichen, um dadurch die Freistellung für einen sonst während der Dienstzeit nicht möglichen Kursbesuch zu erlangen, stellt sich schon im Hinblick auf die von einem in leitender Funktion im Betrieb tätigen Angestellten ausgehende Vorbildfunktion als grober Verstoß gegen die Interessen des Arbeitgebers dar und ist hinsichtlich der Wirkung des Vertrauensverlustes durch den Arbeitgeber jenen Fällen vergleichbar, in denen eine Krankheit vorgetäuscht wurde (Arb 9262) oder ärztliche Bescheinigungen, auf die der Arbeitgeber vertrauen durfte, erst nachträglich aufgrund übertriebener Schilderung der Beschwerden ausgestellt wurden (Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz, AngG7 Erl 12 D 1 zu § 27).Die festgestellte Vorgangsweise des Beklagten, durch übertriebene Darstellung von Krankheitssymptonen eine Krankschreibung zu erreichen, um dadurch die Freistellung für einen sonst während der Dienstzeit nicht möglichen Kursbesuch zu erlangen, stellt sich schon im Hinblick auf die von einem in leitender Funktion im Betrieb tätigen Angestellten ausgehende Vorbildfunktion als grober Verstoß gegen die Interessen des Arbeitgebers dar und ist hinsichtlich der Wirkung des Vertrauensverlustes durch den Arbeitgeber jenen Fällen vergleichbar, in denen eine Krankheit vorgetäuscht wurde (Arb 9262) oder ärztliche Bescheinigungen, auf die der Arbeitgeber vertrauen durfte, erst nachträglich aufgrund übertriebener Schilderung der Beschwerden ausgestellt wurden (Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz, AngG7 Erl 12 D 1 zu Paragraph 27,).
Die Kostenentscheidung ist in den §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 40 und 50 Absatz eins, ZPO begründet.