Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Martin Meches und Rudolf Randus als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Angelika B***, Kellnerin, Innsbruck, Höhenstraße 2 a, vertreten durch Dr.Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Werner E***, Gastwirt, Innsbruck,

Völserstraße 43, vertreten durch Dr.Gert F.Kastner und Dr.Hermann Tscharre, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 18.830,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 31.Jänner 1989, GZ 5 Ra 211/88-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 4.Oktober 1988, GZ 42 Cga 95/88-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 2.966,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 494,40 USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 12.5.1986 bis 30.11.1987 als Kellnerin ohne Lehrzeit mit Inkasso beim Beklagten in dessen Gasthof "Goldener Stern" in Innsbruck beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde vom Beklagten wegen Betriebsauflösung durch Arbeitgeberkündigung beendet. Der Gasthof "Goldener Stern" war ein Ganzjahresbetrieb mit weniger als 10 Beschäftigten. Ein Betriebsrat bestand nicht. Die Streitteile vereinbarten bei Beginn des Arbeitsverhältnisses eine ganzjährige Beschäftigung mit einem monatlichen Festlohn von S 11.300,-- brutto, womit die Klägerin ausdrücklich einverstanden war. Der Grund für diese Vereinbarung war, die starken saisonalen Umsatzschwankungen und die durch eine umsatzabhängige Entlohnung verursachten starken Lohnschwankungen der Kellnerinnen auszugleichen und auf diese Weise die Kellnerinnen auch für die Wintermonate im Betrieb zu halten. Der Klägerin wurde kein "Mindesteinkommen" garantiert.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin fand der Kollektivvertrag für Arbeiter im österreichischen Gast- und Hotelgewerbe (im folgenden: KV) Anwendung, der gemäß Punkt 7. lit b Garantielöhne vorsieht, die samt einer allfälligen Erhöhung gemäß lit f ( - das ist für Überstundenarbeit - ) durch Berechnung eines Prozentanteils, bezogen auf den Konsum der Gäste, aufgebracht werden. Die Aufteilung der Umsatzprozente kann über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc), über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc) oder nach dem Reviersystem erfolgen. Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom Arbeitgeber zu ergänzen. Überschüsse verbleiben gemäß Punkt 7. lit b,letzter Absatz, zweiter Satz, KV den Garantielöhnen. Auf Grund einer von den Kollektivvertragsparteien abgeschlossenen Sondervereinbarung zu Punkt 7. b KV kann abweichend von dessen Bestimmungen ein Alternativlohnsystem eingeführt werden. In Betrieben, die dem Fachverband der Hotel- und Beherbergungsbetriebe angehören, können Arbeitnehmer, die bisher als Garantielöhner beschäftigt waren, auch auf andere Weise aus den Umsatzprozenten entlohnt werden, wobei bei einer Festlohnvereinbarung die Summe der Festlöhne nicht gleich mit den Umsatzprozenten sein muß. Der Punkt 7. lit b, letzter Absatz, zweiter Satz KV findet daher in diesem Zusammenhang keine Anwendung. Gemäß Z 1 dieser Sondervereinbarung kann in Jahresbetrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner nur durch Betriebsvereinbarung im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes erfolgen. Der Betriebsrat darf die Betriebsvereinbarung nur dann abschließen, wenn die Zustimmung von zwei Dritteln der betroffenen Dienstnehmer gegeben ist. Bei Einführung eines Alternativlohnsystems ist der Monatslohn aus dem Durchschnittslohn für die Normalarbeitszeit der letzten 12 Kalendermonate zu errechnen. Diese Betriebsvereinbarung ist jeweils für ein Jahr abzuschließen.Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin fand der Kollektivvertrag für Arbeiter im österreichischen Gast- und Hotelgewerbe (im folgenden: KV) Anwendung, der gemäß Punkt 7. Litera b, Garantielöhne vorsieht, die samt einer allfälligen Erhöhung gemäß Litera f, ( - das ist für Überstundenarbeit - ) durch Berechnung eines Prozentanteils, bezogen auf den Konsum der Gäste, aufgebracht werden. Die Aufteilung der Umsatzprozente kann über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc), über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc) oder nach dem Reviersystem erfolgen. Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom Arbeitgeber zu ergänzen. Überschüsse verbleiben gemäß Punkt 7. Litera b,,letzter Absatz, zweiter Satz, KV den Garantielöhnen. Auf Grund einer von den Kollektivvertragsparteien abgeschlossenen Sondervereinbarung zu Punkt 7. b KV kann abweichend von dessen Bestimmungen ein Alternativlohnsystem eingeführt werden. In Betrieben, die dem Fachverband der Hotel- und Beherbergungsbetriebe angehören, können Arbeitnehmer, die bisher als Garantielöhner beschäftigt waren, auch auf andere Weise aus den Umsatzprozenten entlohnt werden, wobei bei einer Festlohnvereinbarung die Summe der Festlöhne nicht gleich mit den Umsatzprozenten sein muß. Der Punkt 7. Litera b,, letzter Absatz, zweiter Satz KV findet daher in diesem Zusammenhang keine Anwendung. Gemäß Ziffer eins, dieser Sondervereinbarung kann in Jahresbetrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner nur durch Betriebsvereinbarung im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes erfolgen. Der Betriebsrat darf die Betriebsvereinbarung nur dann abschließen, wenn die Zustimmung von zwei Dritteln der betroffenen Dienstnehmer gegeben ist. Bei Einführung eines Alternativlohnsystems ist der Monatslohn aus dem Durchschnittslohn für die Normalarbeitszeit der letzten 12 Kalendermonate zu errechnen. Diese Betriebsvereinbarung ist jeweils für ein Jahr abzuschließen.

Mit der Beilegung von Auslegungsschwierigkeiten über die Anwendung dieser Vereinbarung hat sich - vor Anrufung des Einigungsamtes - eine paritätisch aus je drei Vertretern der vertragsabschließenden Organisationen zusammengesetzte Kommission zu befassen, deren Mitglieder tunlichst dem Kreis der an den Verhandlungen über diese Vereinbarung Beteiligten zu entnehmen sind. Diese Kommission hat sich mit der Auslegung der Bestimmung befaßt, daß "in Jahresbetrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner nur durch Betriebsvereinbarung im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes erfolgen kann" und hiebei folgende Auslegung für allgemein verbindlich erklärt:

"Die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner kann in Jahresbetrieben nur dann erfolgen, wenn ein Betriebsrat aus der Gruppe der Arbeiter ordnungsgemäß errichtet ist. Ausschließlich dieser Betriebsrat ist durch den Willen der Kollektivvertragspartner ermächtigt, eine Betriebsvereinbarung iS des § 29 ArbVG in diesem Gegenstand abzuschließen. Keinesfalls darf eine solche Betriebsvereinbarung in Jahresbetrieben abgeschlossen werden, in denen kein Betriebsrat (Organ der Arbeitnehmerschaft im Betrieb) errichtet ist. Verträge zwischen dem Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern in Jahresbetrieben über diesen Gegenstand entsprechen nicht"Die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner kann in Jahresbetrieben nur dann erfolgen, wenn ein Betriebsrat aus der Gruppe der Arbeiter ordnungsgemäß errichtet ist. Ausschließlich dieser Betriebsrat ist durch den Willen der Kollektivvertragspartner ermächtigt, eine Betriebsvereinbarung iS des Paragraph 29, ArbVG in diesem Gegenstand abzuschließen. Keinesfalls darf eine solche Betriebsvereinbarung in Jahresbetrieben abgeschlossen werden, in denen kein Betriebsrat (Organ der Arbeitnehmerschaft im Betrieb) errichtet ist. Verträge zwischen dem Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern in Jahresbetrieben über diesen Gegenstand entsprechen nicht

dem Kollektivvertrag."

Die Klägerin behauptet, sie sei als Garantielöhnerin beschäftigt und zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nach dem von ihr erzielten Umsatz entlohnt worden. Ab Juni 1986 habe ihr der Beklagte S 11.300,-- monatlich gezahlt, zugleich aber ein Bruttoeinkommen in dieser Höhe garantiert. Sie habe in den Monaten Juni bis August 1986, ferner April und Juni bis August 1987 einen Umsatz erzielt, aus dem sich ein S 11.300,-- übersteigender Lohn ergebe. Daraus errechne sich eine Differenz von S 18.830,-- brutto, deren Zahlung sie begehre. Die Vereinbarung eines Alternativlohnsystems im Sinne der Sondervereinbarung zu Punkt 7. lit b KV sei nicht zulässig gewesen, weil im Betrieb des Beklagten kein Betriebsrat bestanden habe.Die Klägerin behauptet, sie sei als Garantielöhnerin beschäftigt und zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nach dem von ihr erzielten Umsatz entlohnt worden. Ab Juni 1986 habe ihr der Beklagte S 11.300,-- monatlich gezahlt, zugleich aber ein Bruttoeinkommen in dieser Höhe garantiert. Sie habe in den Monaten Juni bis August 1986, ferner April und Juni bis August 1987 einen Umsatz erzielt, aus dem sich ein S 11.300,-- übersteigender Lohn ergebe. Daraus errechne sich eine Differenz von S 18.830,-- brutto, deren Zahlung sie begehre. Die Vereinbarung eines Alternativlohnsystems im Sinne der Sondervereinbarung zu Punkt 7. Litera b, KV sei nicht zulässig gewesen, weil im Betrieb des Beklagten kein Betriebsrat bestanden habe.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß er mit der Klägerin von Anfang an eine Festentlohnung vereinbart habe, durch welche die saisonalen Schwankungen einer Umsatzentlohnung ausgeglichen werden sollten. Er habe ihr jedoch den Betrag von S 11.300,-- nicht als Mindestlohn garantiert. Die Klägerin habe auf Grund dieser Vereinbarung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne Sonderzahlungen S 210.557,-- brutto verdient; wäre sie nach Prozenten abgerechnet worden, hätte sie nur S 199.550,-- bekommen. Die Vereinbarung sei daher günstiger gewesen als die nach dem Kollektivvertrag zulässige Abrechnungsart.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf außer dem bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende wesentliche Feststellungen:

Der Klägerin wurden für das Jahr 1986 S 86.167,-- und im Jahre 1987 S 113.383,-- an "Umsatzzahlen" (= Umsatzprozenten) zugeschrieben. Auch nach entsprechender Korrektur dieser Berechnung durch Einsetzung des Kollektivvertraglohnes in jenen Monaten, in denen der von der Klägerin erzielte Umsatz geringer war, ergibt sich zugunsten der Klägerin - verglichen mit einer umsatzabhängigen Entlohnung - ein Mehrbetrag von S 10.882,--. Die Garantie eines Mindesteinkommens von S 11.300,-- monatlich brutto ist nicht erwiesen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, daß die zwischen den Streitteilen getroffene Festlohnvereinbarung nicht dem Kollektivvertrag entspreche, aber für die Klägerin günstiger und daher als Sondervereinbarung iS des § 3 Abs 1 ArbVG gültig sei. Beim Günstigkeitsvergleich sei die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Klägerin auf Grund der einzelvertraglichen Regelung mit jener hypothetischen zu vergleichen, in der sie sich im Falle einer umsatzunabhängigen Entlohnung befunden hätte. Auf Grund der außer Streit gestellten Differenzbeträge ergebe sich, daß die Klägerin mehr bezogen habe als wenn sie, wie im Kollektivvertrag vorgesehen, nach Umsatzprozenten entlohnt worden wäre. Die Klägerin berufe sich nur hinsichtlich jener Monate auf den Kollektivvertrag, in denen der Umsatz höher als der vereinbarte Festlohn gewesen sei, ohne sich andererseits jene Monate anrechnen zu lassen, in denen der Umsatz darunter gelegen sei. Dies könne aber nicht Sinn eines Günstigkeitsvergleiches sein, zumal es Hauptgrund für die getroffene Festlohnvereinbarung gewesen sei, die zum Teil erheblichen saisonbedingten Umsatzschwankungen auszugleichen und der Klägerin eine längerfristige Einteilung ihres Einkommens zu ermöglichen. Ein Mindesteinkommen von S 11.300,-- monatlich sei nicht garantiert worden.Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, daß die zwischen den Streitteilen getroffene Festlohnvereinbarung nicht dem Kollektivvertrag entspreche, aber für die Klägerin günstiger und daher als Sondervereinbarung iS des Paragraph 3, Absatz eins, ArbVG gültig sei. Beim Günstigkeitsvergleich sei die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Klägerin auf Grund der einzelvertraglichen Regelung mit jener hypothetischen zu vergleichen, in der sie sich im Falle einer umsatzunabhängigen Entlohnung befunden hätte. Auf Grund der außer Streit gestellten Differenzbeträge ergebe sich, daß die Klägerin mehr bezogen habe als wenn sie, wie im Kollektivvertrag vorgesehen, nach Umsatzprozenten entlohnt worden wäre. Die Klägerin berufe sich nur hinsichtlich jener Monate auf den Kollektivvertrag, in denen der Umsatz höher als der vereinbarte Festlohn gewesen sei, ohne sich andererseits jene Monate anrechnen zu lassen, in denen der Umsatz darunter gelegen sei. Dies könne aber nicht Sinn eines Günstigkeitsvergleiches sein, zumal es Hauptgrund für die getroffene Festlohnvereinbarung gewesen sei, die zum Teil erheblichen saisonbedingten Umsatzschwankungen auszugleichen und der Klägerin eine längerfristige Einteilung ihres Einkommens zu ermöglichen. Ein Mindesteinkommen von S 11.300,-- monatlich sei nicht garantiert worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung. Da im Betrieb des Beklagten kein Betriebsrat bestanden habe, habe die zwischen den Streitteilen vereinbarte Entlohnung der Klägerin mit einem Fixbetrag von S 11.300,-- mtl. zwar nicht dem KV entsprochen; diese Entlohnung sei aber günstiger als die Regelung des Kollektivvertrages und daher gemäß § 3 Abs 1 ArbVG rechtswirksam. Der Günstigkeitsvergleich sei nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven sozialpolitischen Wertmaßstäben vorzunehmen. Die getroffene Vereinbarung entspreche den dem Kollektivvertrag zugrundeliegenden Wertvorstellungen und verletze die kollektivvertraglichen Mindestvorschriften nicht zum Nachteil des Dienstnehmers. Daß der Kollektivvertrag in erster Linie ein Garantielohnsystem vorsehe, habe nicht den Sinn, eine Umschichtung des Einkommens auf umsatzschwache Monate zu verhindern. Ein gleichmäßiger Lohn in kalkulierbarer Höhe liege durchaus im Interesse der Arbeitnehmer. Das Garantielohnsystem habe vielmehr den Zweck, eine leistungsgerechte Entlohnung zu erzielen. Die Kollektivvertragspartner hätten mit der Sondervereinbarung den Abschluß von Festlohnvereinbarungen bei Ganzjahresbetrieben stark eingeschränkt; ein gültiger Abschluß sei nur durch Betriebsvereinbarung mit Zustimmung von zwei Dritteln der betroffenen Arbeitnehmer auf jeweils ein Jahr möglich. Dadurch sei der Gefahr begegnet worden, daß die Summe der Festlöhne den sog. Tronc unterschreite, zumal bei Festlohnvereinbarungen die Bestimmung, daß Überschüsse den Garantielöhnern verbleiben, nicht gelte. Da im vorliegenden Fall der (Anteil der Klägerin am) Tronc deutlich überschritten wurde, entspreche die Festlohnvereinbarung nicht nur ihrem Interesse, sondern auch den Zielsetzungen des Kollektivvertrages. Daß ein vereinbarter Festlohn zugleich ein Mindestlohn sei, lasse sich aus den Bestimmungen des KV nicht ableiten. Als Vergleichszeitraum für den Günstigkeitsvergleich sei nicht ein Monat heranzuziehen, sondern eine Durchschnittsberechnung für die letzten zwölf Monate analog dem nach der Sondervereinbarung zu Punkt 7. b KV zulässigen Alternativlohnsystem vorzunehmen, doch sei auch der vom Erstgericht auf der Grundlage der gesamten Beschäftigungsdauer vorgenommene Günstigkeitsvergleich zulässig. Da für das Garantielohnsystem eine unbestimmte Lohnhöhe typisch sei, komme für den Günstigkeitsvergleich nur eine ex post-Betrachtung in Frage.Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung. Da im Betrieb des Beklagten kein Betriebsrat bestanden habe, habe die zwischen den Streitteilen vereinbarte Entlohnung der Klägerin mit einem Fixbetrag von S 11.300,-- mtl. zwar nicht dem KV entsprochen; diese Entlohnung sei aber günstiger als die Regelung des Kollektivvertrages und daher gemäß Paragraph 3, Absatz eins, ArbVG rechtswirksam. Der Günstigkeitsvergleich sei nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven sozialpolitischen Wertmaßstäben vorzunehmen. Die getroffene Vereinbarung entspreche den dem Kollektivvertrag zugrundeliegenden Wertvorstellungen und verletze die kollektivvertraglichen Mindestvorschriften nicht zum Nachteil des Dienstnehmers. Daß der Kollektivvertrag in erster Linie ein Garantielohnsystem vorsehe, habe nicht den Sinn, eine Umschichtung des Einkommens auf umsatzschwache Monate zu verhindern. Ein gleichmäßiger Lohn in kalkulierbarer Höhe liege durchaus im Interesse der Arbeitnehmer. Das Garantielohnsystem habe vielmehr den Zweck, eine leistungsgerechte Entlohnung zu erzielen. Die Kollektivvertragspartner hätten mit der Sondervereinbarung den Abschluß von Festlohnvereinbarungen bei Ganzjahresbetrieben stark eingeschränkt; ein gültiger Abschluß sei nur durch Betriebsvereinbarung mit Zustimmung von zwei Dritteln der betroffenen Arbeitnehmer auf jeweils ein Jahr möglich. Dadurch sei der Gefahr begegnet worden, daß die Summe der Festlöhne den sog. Tronc unterschreite, zumal bei Festlohnvereinbarungen die Bestimmung, daß Überschüsse den Garantielöhnern verbleiben, nicht gelte. Da im vorliegenden Fall der (Anteil der Klägerin am) Tronc deutlich überschritten wurde, entspreche die Festlohnvereinbarung nicht nur ihrem Interesse, sondern auch den Zielsetzungen des Kollektivvertrages. Daß ein vereinbarter Festlohn zugleich ein Mindestlohn sei, lasse sich aus den Bestimmungen des KV nicht ableiten. Als Vergleichszeitraum für den Günstigkeitsvergleich sei nicht ein Monat heranzuziehen, sondern eine Durchschnittsberechnung für die letzten zwölf Monate analog dem nach der Sondervereinbarung zu Punkt 7. b KV zulässigen Alternativlohnsystem vorzunehmen, doch sei auch der vom Erstgericht auf der Grundlage der gesamten Beschäftigungsdauer vorgenommene Günstigkeitsvergleich zulässig. Da für das Garantielohnsystem eine unbestimmte Lohnhöhe typisch sei, komme für den Günstigkeitsvergleich nur eine ex post-Betrachtung in Frage.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Beklagte beantragt, der Revision der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der KV sieht primär das Garantielohnsystem vor. Die Arbeitnehmer werden aus den Umsatzprozenten entlohnt und als Mindestlohn wird ein Garantielohn bestimmt; allfällige Fehlbeträge auf diesen Lohn hat der Arbeitgeber zu ergänzen; Überschüsse bleiben den Garantielöhnern. Nach der Sondervereinbarung zu Punnkt 7. b des KV kann von diesem Lohnsystem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen - Bestehen eines Betriebsrates, Abschluß einer Betriebsvereinbarung mit Zustimmung von zwei Dritteln der Arbeitnehmern, Abschluß auf jeweils ein Jahr - abgewichen werden. Bei wirksamem Abschluß einer solchen Festlohnvereinbarung haben die Arbeitnehmer keine Ansprüche auf allfällige Überschüsse, die sich nach dem Garantielohn ergeben würden, so daß es sogar zu Schlechterstellungen gegenüber dem Garantielohnsystem kommen kann. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, entsprach die mit der Klägerin abgeschlossene Festlohnvereinbarung, mit der die starken saisonalen Umsatzschwankungen ausgeglichen werden sollten, nicht dem Kollektivvertrag (iVm dem Schiedsspruch der Kommission zur Beilegung von Auslegungsschwierigkeiten), weil im Betrieb des Beklagten ein Betriebsrat nicht bestand. Gemäß § 3 Abs 1 ArbVG sind Sondervereinbarungen, sofern sie der Kollektivvertrag nicht ausschließt, nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind.Der KV sieht primär das Garantielohnsystem vor. Die Arbeitnehmer werden aus den Umsatzprozenten entlohnt und als Mindestlohn wird ein Garantielohn bestimmt; allfällige Fehlbeträge auf diesen Lohn hat der Arbeitgeber zu ergänzen; Überschüsse bleiben den Garantielöhnern. Nach der Sondervereinbarung zu Punnkt 7. b des KV kann von diesem Lohnsystem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen - Bestehen eines Betriebsrates, Abschluß einer Betriebsvereinbarung mit Zustimmung von zwei Dritteln der Arbeitnehmern, Abschluß auf jeweils ein Jahr - abgewichen werden. Bei wirksamem Abschluß einer solchen Festlohnvereinbarung haben die Arbeitnehmer keine Ansprüche auf allfällige Überschüsse, die sich nach dem Garantielohn ergeben würden, so daß es sogar zu Schlechterstellungen gegenüber dem Garantielohnsystem kommen kann. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, entsprach die mit der Klägerin abgeschlossene Festlohnvereinbarung, mit der die starken saisonalen Umsatzschwankungen ausgeglichen werden sollten, nicht dem Kollektivvertrag in Verbindung mit dem Schiedsspruch der Kommission zur Beilegung von Auslegungsschwierigkeiten), weil im Betrieb des Beklagten ein Betriebsrat nicht bestand. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, ArbVG sind Sondervereinbarungen, sofern sie der Kollektivvertrag nicht ausschließt, nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind.

Die Revisionswerberin meint, daß durch die Anordnung des Kollektivvertrages, daß in Jahresbetrieben, in denen ein Betriebsrat bestellt wurde, die Einführung eines anderen Lohnsystems für Garantielöhner nur durch Betriebsvereinbarung im Sinn des ArbVG erfolgen könne, eine Sondervereinbarung auch zugunsten einzelner Arbeitnehmer ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Diese Frage kann auf sich beruhen: Mit der Annahme eines solchen Ausschlusses günstigerer Sondervereinbarungen durch den Kollektivvertrag wäre nämlich für die Beklagte nichts gewonnen, weil sie dann nur Anspruch auf den Garantielohn (samt Anteil am Tronc) hätte, tatsächlich aber schon mehr als diesen Garantielohn erhalten hat. Das Klagebegehren bestünde daher auch unter einer solchen Annahme nicht zu Recht. Soweit die Revisionswerberin immer wieder von der Feststellung abweicht, wonach zwischen den Streitteilen ausdrücklich eine Festlohnvereinbarung getroffen wurde, um eine gleichmäßige Entlohnung der Klägerin auch in den umsatzschwachen Monaten sicherzustellen, ist das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodaß auf die diesbezüglichen Argumente nicht einzugehen ist. Der Beklagte hat nicht den garantierten Mindestlohn der Klägerin auf S 11.300,-- angehoben, sondern ihr diesen Betrag als monatlichen Festlohn gewährt.

Die Vorinstanzen haben zutreffend ausgeführt, daß diese Festlohnvereinbarung für die Klägerin insgesamt günstiger als das Garantielohnsystem war, weil sie dabei im Vergleichszeitraum einen wesentlich höheren Lohn als nach dem Garantielohnsystem bezogen hat. Soweit die Revisionswerberin dem Beklagten vorwirft, er habe mit der unwirksamen Vereinbarung das Einkommen der Klägerin zum Teil in die umsatzschwachen Monate umgeschichtet, so ist daran wohl richtig, daß die Klägerin auf Grund der Festlohnvereinbarung Teile ihres Einkommens später bekommen hat, als dies nach dem Garantielohnsystem der Fall gewesen wäre; es ist jedoch zu berücksichtigen, daß sie in den umsatzschwachen Monaten Teile des Lohns früher erhalten hat als dies bei Anwendung des Garantielohnsystems der Fall gewesen wäre und daß sie nur von Juni bis August 1986 sowie im April und von Juni bis August 1987 einen S 11.300,-- übersteigenden Lohn erzielt hätte, so daß das Interesse der Klägerin an gleichmäßiger Lohnzahlung während des ganzen Jahres und die insgesamt beträchtlich höhere Lohnsumme die geringfügigen Nachteile durch Umschichtungen in umsatzschwächere Monate aufwiegt.

Auch mit der Frage, welcher Zeitraum für den Günstigkeitsvergleich heranzuziehen ist, hat sich das Berufungsgericht eingehend auseinandergesetzt. Da es Sinn der Festlohnvereinbarung war, die starken saisonalen Lohnschwankungen auszugleichen, kann der Günstigkeitsvergleich nur durch Gegenüberstellung des Gesamtverdienstes der Klägerin in umsatzstarken und umsatzschwachen Monaten (also im Regelfall durch Vergleich des Jahresverdienstes nach dem Garantielohnsystem und nach der Festlohnvereinbarung) erfolgen. Ein auf einzelne Monate beschränkter Günstigkeitsvergleich würde dem Sinn der Festlohnvereinbarung widersprechen. Da das Dienstverhältnis der Klägerin etwa eineinhalb Jahre gedauert hat, ist es nicht zu beanstanden, daß das Erstgericht in den Günstigkeitsvergleich auch das zweite (Rumpf-)Arbeitsjahr der Klägerin miteinbezogen hat, zumal in dieses auch umsatzschwache Monate (September bis November 1987) fallen. Daß der Günstigkeitsvergleich erst ex post angestellt werden kann, liegt im Wesen des kollektivvertraglich vorgesehenen Garantielohnsystems, das einen Vergleich mit einem vereinbarten Festlohn erst ermöglicht, sobald der Gesamtlohn der umsatzstarken und umsatzschwachen Monate eines Jahres bekannt ist. Auch die Sondervereinbarung zu Punkt 7. b des Kollektivvertrages legt der Berechnung des Festlohns einen Zwölf-Monatsdurchschnitt zugrunde. Nach diesem Alternativlohnsystem kann es sogar zu Einbußen im Vergleich zum Garantielohnsystem kommen, die nur dadurch gering gehalten werden können, daß die Betriebsvereinbarung jeweils für ein Jahr abzuschließen ist und die neue Vereinbarung wieder an die geringeren Umsätze angepaßt werden kann. Die Klägerin hat aber bei den mit ihr als Sondervereinbarung zustandegekommenen Alternativlohnsystem solche Einbußen nicht erlitten. Im Gegenteil:

Werden nämlich dem Günstigkeitsvergleich die Lohnsummen der umsatzstarken und umsatzschwachen Monate gemeinsam zugrundegelegt, so hat die Klägerin mehr erhalten, als ihr nach dem kollektivvertraglich vorgesehenen Garantielohnsystem zugestanden wäre. Die Vorinstanzen haben daher das unberechtigte Klagebegehren zutreffend abgewiesen.

Der Revision ist sohin ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.