Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Erich Deutsch und Mag.Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** C*****, Pensionist, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei R***** AG, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen 390.575 S samt Anhang und Rechnungslegung (Streitwert 100.000 S), infolge Revisionsrekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.März 1992, GZ 34 Ra 28/92-53, womit der Beschluß des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.November 1991, GZ 26 Cga 35/91-47, teils bestätigt, teils abgeändert und der Rekurs der klagenden Partei teils zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beide Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei einen Betrag von 390.575 S samt Anhang und Rechnungslegung über die Geschäfte mit dem Auftaumittel X 73 seit Beginn des Dienstverhältnisses bis zum 30.Juni 1988. Er sei bei der beklagten Partei als Vertreter für den Vertrieb des Auftaumittels X 73 beschäftigt gewesen und habe die österreichische Zweigniederlassung der beklagten Partei geleitet. Die beklagte Partei schulde dem Kläger den Klagsbetrag an fälligen Gehältern und Weihnachtsremuneration. Überdies sei eine 50 %ige Beteiligung des Klägers an den Gewinnen aus dem Verkauf des Auftaumittels vereinbart gewesen. Da sich die beklagte Partei weigere, dem Kläger die diesbezüglichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, begehre er Rechnungslegung.Der Kläger begehrt von der beklagten Partei einen Betrag von 390.575 S samt Anhang und Rechnungslegung über die Geschäfte mit dem Auftaumittel römisch zehn 73 seit Beginn des Dienstverhältnisses bis zum 30.Juni 1988. Er sei bei der beklagten Partei als Vertreter für den Vertrieb des Auftaumittels römisch zehn 73 beschäftigt gewesen und habe die österreichische Zweigniederlassung der beklagten Partei geleitet. Die beklagte Partei schulde dem Kläger den Klagsbetrag an fälligen Gehältern und Weihnachtsremuneration. Überdies sei eine 50 %ige Beteiligung des Klägers an den Gewinnen aus dem Verkauf des Auftaumittels vereinbart gewesen. Da sich die beklagte Partei weigere, dem Kläger die diesbezüglichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, begehre er Rechnungslegung.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, erhob die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Arbeits- und Sozialgerichtes Wien und beantragte die Überweisung an das Handelsgericht Wien mit dem Hinweis, daß der Kläger nicht arbeitnehmerähnlich für die beklagte Partei tätig gewesen sei. Der Kläger habe seinen Wohnsitz in seiner Eigentumswohnung in Zürich, beziehe derzeit eine Invalidenrente aus der Schweizer Pensionsversicherung und habe auch den Verkauf an österreichische Abnehmer von der Schweiz aus betrieben. Die beklagte Partei habe keine Zweigniederlassung in Österreich und habe die Gehälter und Vorschüsse an den Kläger immer in Zürich ausgezahlt.

Auch der Kläger beantragte für den Fall, daß das Arbeits- und Sozialgericht Wien seine sachliche Unzuständigkeit ausspreche, die Überweisung an das Handelsgericht Wien.

Das Erstgericht sprach seine sachliche Unzuständigkeit aus und überwies die Sache an das nicht offenbar unzuständige Handelsgericht Wien. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger selbständiger Handelsvertreter und daher Kaufmann gewesen sei. Er sei zwar ausschließlich für die beklagte Partei tätig gewesen, habe aber das Büro und die Büroeinrichtung beigestellt und sei bezüglich Arbeitszeit, Zeiteinteilung und Kontaktaufnahme mit den Kunden völlig frei gewesen. Überdies spreche die hohe Gewinnbeteiligung aus den Verkaufserlösen für ein partnerschaftliches Verhältnis der Streitteile von Kaufmann zu Kaufmann. Weiters bejahte das Erstgericht in der Begründung seines Beschlusses die inländische Gerichtsbarkeit, weil die den Gegenstand des Rechtsstreites bildende Arbeitsleistung des Klägers überwiegend in Österreich erbracht worden sei.

Das Rekursgericht wies den Rekurs den Klägers, soweit er sich gegen den Ausspruch der sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichtes und gegen die Überweisung der Rechtssache an das Handelsgericht Wien richtete, zurück und gab ihm lediglich im Kostenpunkt Folge. Hingegen gab das Rekursgericht dem Rekurs der beklagten Partei, mit dem der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit geltend gemacht wurde, nicht Folge. Das Rekursgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Rekurs des Klägers sowohl nach § 45 JN als auch nach § 261 Abs 6 ZPO - mit Ausnahme der Bekämpfung der Kostenentscheidung - unzulässig sei. Zum Rekurs der beklagten Partei führte das Rekursgericht aus, daß das Erstgericht das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit - wenn auch nur in der Begründung des angefochtenen Beschlusses - bejaht habe. Die inländische Gerichtsbarkeit sei im Hinblick darauf, daß der Kläger ab dem Jahre 1986 60 % seiner Verkaufstätigkeit in Österreich durchgeführt habe, auch gegeben.Das Rekursgericht wies den Rekurs den Klägers, soweit er sich gegen den Ausspruch der sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichtes und gegen die Überweisung der Rechtssache an das Handelsgericht Wien richtete, zurück und gab ihm lediglich im Kostenpunkt Folge. Hingegen gab das Rekursgericht dem Rekurs der beklagten Partei, mit dem der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit geltend gemacht wurde, nicht Folge. Das Rekursgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Rekurs des Klägers sowohl nach Paragraph 45, JN als auch nach Paragraph 261, Absatz 6, ZPO - mit Ausnahme der Bekämpfung der Kostenentscheidung - unzulässig sei. Zum Rekurs der beklagten Partei führte das Rekursgericht aus, daß das Erstgericht das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit - wenn auch nur in der Begründung des angefochtenen Beschlusses - bejaht habe. Die inländische Gerichtsbarkeit sei im Hinblick darauf, daß der Kläger ab dem Jahre 1986 60 % seiner Verkaufstätigkeit in Österreich durchgeführt habe, auch gegeben.

Gegen diesen Beschluß richten sich die Revisionsrekurse beider Parteien.

Der Kläger bekämpft den angefochtenen Beschluß, soweit damit sein Rekurs zurückgewiesen wurde, und beantragt, ihn diesbezüglich aufzuheben und dem Rekursgericht eine Sachentscheidung aufzutragen; hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, "daß die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, das Arbeits- und Sozialgericht Wien sachlich und örtlich zuständig sei und diesem die Einleitung des ordentlichen Verfahrens und die Entscheidung in der Sache selbst aufgetragen werde." Die beklagte Partei beantragte, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Zurückweisung der Klage abzuändern.

Beide Parteien beantragen, jeweils dem Revisionsrekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

1. Zum Revisionsrekurs des Klägers:

Der Revisionsrekurs des Klägers ist verspätet.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (9 Ob A 69/87; 1 Ob 630/91 und 2 Ob 65, 1110 und 1111/91) ist die Zurückweisung des gegen die erstinstanzliche Zuständigkeitsentscheidung erhobenen Rekurses aus rein formellen Gründen kein Beschluß im Sinne des § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO. Dieses Rekursverfahren ist daher nicht zweiseitig, so daß gemäß § 521 Abs 1 ZPO die Rekursfrist nur 14 Tage beträgt. Da der Beschluß des Rekursgerichtes dem Kläger zu Handen des Klagevertreters am 30.April 1992 zugestellt, der Revisionsrekurs des Klägers aber erst am 21.Mai 1992 zur Post gegeben wurde, ist er verspätet.Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (9 Ob A 69/87; 1 Ob 630/91 und 2 Ob 65, 1110 und 1111/91) ist die Zurückweisung des gegen die erstinstanzliche Zuständigkeitsentscheidung erhobenen Rekurses aus rein formellen Gründen kein Beschluß im Sinne des Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 3, ZPO. Dieses Rekursverfahren ist daher nicht zweiseitig, so daß gemäß Paragraph 521, Absatz eins, ZPO die Rekursfrist nur 14 Tage beträgt. Da der Beschluß des Rekursgerichtes dem Kläger zu Handen des Klagevertreters am 30.April 1992 zugestellt, der Revisionsrekurs des Klägers aber erst am 21.Mai 1992 zur Post gegeben wurde, ist er verspätet.

Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei war im Hinblick auf die Einseitigkeit des Rekursverfahrens zurückzuweisen.

2. Zum Revisionsrekurs der beklagten Partei:

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Nach dem mangels abweichender Regelung im § 47 ASGG auch im Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen anzuwendenden § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs nur zulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Die Verwerfung der Berufung, soweit sie Nichtigkeit wegen eines Prozeßhindernisses geltend macht, ist daher auch in Arbeitsrechtssachen nicht anfechtbar. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 Ob A 98/91 dargelegt hat, müssen die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes auch in jenen Fällen herangezogen werden, in denen über ein Rechtsschutzbegehren, das auf die abschließende Erledigung des Verfahrens durch Zurückweisung der Klage gerichtet ist, nicht von einem Berufungsgericht, sondern einem Rekursgericht abweisend entschieden wird. Dies hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Fasching (ZPR2 Rz 1969) ausgesprochen. Auch eine Nichtigkeit, die ein Rekursgericht als nicht gegeben angesehen hat, kann in dritter Instanz nicht mehr wahrgenommen werden (RZ 1989/50 = JBl 1989, 389). Es wäre nun ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar im Berufungsverfahren die Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung und die Ablehnung der Zurückweisung der Klage nicht angefochten werden könnte, ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre. Die hier gebotene analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO führt daher dazu, daß die Ansicht des Rekursgerichtes, für den vorliegenden Rechtsstreit sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden kann.Nach dem mangels abweichender Regelung im Paragraph 47, ASGG auch im Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen anzuwendenden Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ist gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs nur zulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Die Verwerfung der Berufung, soweit sie Nichtigkeit wegen eines Prozeßhindernisses geltend macht, ist daher auch in Arbeitsrechtssachen nicht anfechtbar. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 Ob A 98/91 dargelegt hat, müssen die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes auch in jenen Fällen herangezogen werden, in denen über ein Rechtsschutzbegehren, das auf die abschließende Erledigung des Verfahrens durch Zurückweisung der Klage gerichtet ist, nicht von einem Berufungsgericht, sondern einem Rekursgericht abweisend entschieden wird. Dies hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Fasching (ZPR2 Rz 1969) ausgesprochen. Auch eine Nichtigkeit, die ein Rekursgericht als nicht gegeben angesehen hat, kann in dritter Instanz nicht mehr wahrgenommen werden (RZ 1989/50 = JBl 1989, 389). Es wäre nun ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar im Berufungsverfahren die Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung und die Ablehnung der Zurückweisung der Klage nicht angefochten werden könnte, ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre. Die hier gebotene analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO führt daher dazu, daß die Ansicht des Rekursgerichtes, für den vorliegenden Rechtsstreit sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden kann.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 40, 50 ZPO. Kosten der Revisionsrekursbeantwortung waren der klagenden Partei nicht zuzuerkennen, weil sie darin nicht auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen hat.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den Paragraphen 40, 50, ZPO. Kosten der Revisionsrekursbeantwortung waren der klagenden Partei nicht zuzuerkennen, weil sie darin nicht auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen hat.