Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Martin Duhan und Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Josef Bock, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag.Reinhard R*****, Angstellter, ***** vertreten durch Dr.Tassilo Neuwirth ua., Rechtsanwälte in Wien, wegen S 141.131,40 brutto sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.Jänner 1993, GZ 34 Ra 5/92-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.April 1991, GZ 14 Cga 585/90-9, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der Klägerin wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision des Beklagten dahin Folge gegeben, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 21.871,70 (darin S 3.631,95 Umsatzsteuer und S 80,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 12.212,64 (darin S 1.735,44 Umsatzsteuer und S 1.800,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war seit 1.11.1985 bei der Klägerin als Angestellter beschäftigt. Mit einer als "Aktenvermerk" überschriebenen Vereinbarung vom 15.7.1987 trafen die Parteien eine "Gehaltsregulierung" dahingehend, daß neben der kollektivvertraglichen Entlohnung eine schon bisher gewährte sogenannte "starre Zulage" von S 2.000,- ausgewiesen wurde (Punkt 1), die per 1.8.1988 und per 1.8.1989 je um weitere S 2.000,- erhöht werden sollte (Punkt 2). Weiters wurde in dieser Vereinbarung noch festgehalten:

3. Die unter Punkt 1 und 2 genannten Zulagen sind mit folgenden Bedingungen verbunden:

3.1. Die Frist für die Kündigung des Dienstverhältnisses beträgt für beide Seiten (Dienstnehmer und Dienstgeber) 6 Monate, Kündigungstermin ist der jeweilige Monatsletzte. Ab 1.1.1991 beträgt die Kündigungsfrist nur mehr 3 Monate.

3.2. Im Falle des Ausscheidens aus der Firma vor dem 31.12.1990 infolge ungerechtfertigten Austritts, gerechtfertigter Entlassung oder Kündigung seitens des Dienstnehmers sind diese Zulagen zurückzuzahlen.

Der Beklagte erhielt bei der Klägerin, so wie jeder andere EDV-Mitarbeiter, lediglich eine dreimonatige betriebsinterne Einschulung und eine externe einwöchige Schulung über Software-Produkte. Daneben erwarb der Beklagte durch sein Informatikstudium ständig weitere EDV-Kenntnisse. Entsprechend den durch Studium und zunehmende Erfahrung durch die Praxis gesteigerten Kenntnissen erhöhte sich seine Einsetzbarkeit bei der Problembewältigung in der Datenverarbeitung und sein - der teilweisen Stundenreduktion angemessenes - Gehalt.

Das Dienstverhältnis endete durch die Selbstkündigung des Beklagten vom 13.3.1990 zum 30.4.1990, wobei sich die Klägerin mit der Verkürzung der Kündigungsfrist unter der Bedingung einverstanden erklärte, daß der Beklagte noch ein bestimmtes Projekt weiterführen werde.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin den Rückersatz von S 141.131,40 brutto sA. Der Beklagte habe ein aufwendiges und umfangreiches Schulungsprogramm durchlaufen, in dem er Spezialkenntnisse erworben habe, die er auch in anderen Unternehmen verwerten könne. Ihm sei die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung eingeräumt worden, damit er sein Universitätsstudium fortsetzen könne. Er sei für künftige höhere Aufgaben im Unternehmen vorbereitet und im Hinblick auf seine künftige Führungsposition über das Gehaltsniveau vergleichbarer EDV-Mitarbeiter gestellt worden. Er habe insgesamt S 265.232,90 brutto an Zulagen erhalten, die auch den Zweck gehabt hätten, den Beklagten zumindest bis 31.12.1990 im Unternehmen zu halten.

Der Beklagte habe aber nach Beendigung seines Universitätsstudiums im Frühjahr 1990 zum 30.4.1990 gekündigt, da er ein lukratives Angebot eines Pensionskassenunternehmens erhalten habe. Seine Zusage der Unterstützung eines gewissen EDV-Projekt habe er nicht eingehalten. Entsprechend der Vereinbarung vom 15.7.1987 habe er die erhaltenen Zulagen zumindest in Höhe des Klagebetrages zurückzuerstatten, da die Klägerin diesen Betrag für Schulungen aufgewendet habe.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die sogenannte "starre Zulage" sei stets Entgeltbestandteil gewesen. Er habe die "Gehaltsregulierung" nur deshalb akzeptiert, weil durch die Zulagen eine Gehaltserhöhung erfolgen sollte und die Klägerin dazu nur im Wege der Erhöhung der Zulagen bereitgewesen sei. Er sei nicht verpflichtet, Entgelt zurückzuzahlen. Einen Schaden habe die Klägerin durch seine Kündigung nicht erlitten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß die gegenständliche Vereinbarung über die Rückzahlung von Zulagen keine Ausbildungs- oder Einschulungskosten betreffe. Durch die "Zulagen" sei der Beklagte lediglich für die durch ihn erbrachten Leistungen entlohnt worden. Er habe durch seine Tätigkeit bei der Klägerin keine Kenntnisse erworben, die er nicht ohnehin zum gewünschten Arbeitseinsatz benötigt habe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es dem Klagebegehren mit S 30.000,- sA stattgab und das Mehrbegehren von S 111.131,40 brutto sA abwies. Es traf nach Beweisergänzung noch folgende zusätzliche Feststellungen:

Bei seiner Einstellung erhielt der Beklagte ein kollektivvertragliches Bruttogehalt (Stufe 11) von S 10.217,-

zuzüglich einer starren Zulage von S 2.000,-. Mit 1.1.1986 rückte der Beklagte in die Stufe 12 des Kollektivvertrags für Versicherungsangestellte vor, was ihm einen Bruttomehrbezug von monatlich S 540,- brachte. Ab 1.1.1987 war der Beklagte mit 20 Stunden teilzeitbeschäftigt; er wurde ab August 1987 auf Grund seiner Qualifikation als Organisationsprogrammierer in die Stufe 20 des Kollektivvertrages umgestuft. Sein Bruttobezug betrug S 15.970,-. Mit dieser Umstufung erhöhte die Klägerin die monatliche starre Zulage per 1.8.1988 um S 2.000,- und ab 1.8.1989 um weitere S 2.000,-. Die nächste kollektivvertragliche Vorrückung war frühestens mit 1.1.1989 vorgesehen; für den Fall des erfolgreichen Abschlusses des Informatikstudiums wurde die weitere Erhöhung der starren Zulage per 1.8.1988 um weitere S 3.000,- und per 1.8.1989 um weitere S 1.000,-

in Aussicht genommen. Auf Grund der Teilzeitbeschäftigung erhielt der Beklagte die Zulagen aber nur aliquot.

Die Klägerin trat diese Vereinbarung deshalb, um den Beklagten als Dienstnehmer zu erhalten. Er wurde höher als andere Mitarbeiter eingestuft, da für ihn eine eigene Planstelle entsprechend seiner (späteren akademischen) Qualifikation vorgesehen war. Anfang August 1987 gingen beide Teile davon aus, daß das Studium des Beklagten in etwa ein bis zwei Jahren abgeschlossen sein könnte. Die letzte Erhöhung der sogenannten "starren Zulage" erhielt der Beklagte als Leiter der Stabsstelle "Planen und Qualitätskontrolle" mit zusätzlich S 5.000,- brutto. Da er vorerst noch ein anderes Projekt abzuschließen hatte, übte er allerdings diese leitende Tätigkeit faktisch nie aus. Im Dezember 1988 erhielt der Beklagte Handlungsvollmacht.

Auf Grund der kontinuierlichen Erhöhung der starren Zulage hatte der Beklagte im Jänner 1990 einen Bruttobezug von S 31.042,- worin eine Zulage von S 11.000,- enthalten war. Als Organisationsprogrammierer tätige vergleichbare Dienstnehmer erhielten zwar in der Zeit von 1985 bis 1990 ebenfalls kontinuierliche Erhöhungen ihres Gehalts und der sogenannten "starren Zulage"; ihre Bruttobezüge waren aber im Ergebnis nicht unbeträchtlich niedriger als die des Beklagten. Obwohl mit anderen Dienstnehmern auch Vereinbarungen über den Rückersatz von Ausbildungskosten getroffen worden waren, wurden in die Vereinbarung mit den Beklagten vom 15.7.1987 Ausbildungskosten bewußt nicht aufgenommen.

Der Beklagte kündigte sein Dienstverhältnis nach Abschluß des Studiums deshalb, da er bei seinem neuen Dienstgeber die Möglichkeit bekam, ein Projekt neu zu beginnen. Er verdient dort einschließlich der Überstunden rund S 700.000,- brutto im Jahr. Er entsprach zwar der anläßlich seiner Kündigung getroffenen Vereinbarung, für die Klägerin ein Projekt unentgeltlich fortzusetzen, durch drei- bis viermaliges Erscheinen bei der Klägerin; als aber die vorliegende Klage einlangte, stellte er seine weitere Tätigkeit für die Klägerin ein.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Pflicht zur teilweisen Rückerstattung vereinbarungsgemäß geleisteten Arbeitsentgelts als sogenannte unechte Vertragsstrafe zu werten sei, in der ein punitives Element zum Ausdruck komme. Soweit nur der den einseitig zwingend eingeräumten Teil des Entgelts übersteigende Anteil zurückgefordert werde, sei dies zulässig. Sittenwidrigkeit oder eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Beklagten sei dadurch nicht gegeben; es bestehe auch keine Pflicht zu einer zeitlichen Aliquotierung, obwohl die analoge Anwendung des Mäßigungsrechts gemäß § 1336 ABGB ohnehin auf eine Aliquotierung hinauslaufe. Berücksichtige man die vorgesehene Bindung des Beklagten für 41 Monate, wogegen der Beklagte um 8 Monate zu früh ausgeschieden sei, ergebe sich - gerundet - eine Aliquotierung von etwa 20 %. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Beklagten entspreche demnach ein Rückersatzbetrag von S 30.000,- der vom Beklagten nicht eingehaltene Bindungszeit von 8 Monaten. Diese Rückzahlung sei dem Beklagten zumutbar.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Pflicht zur teilweisen Rückerstattung vereinbarungsgemäß geleisteten Arbeitsentgelts als sogenannte unechte Vertragsstrafe zu werten sei, in der ein punitives Element zum Ausdruck komme. Soweit nur der den einseitig zwingend eingeräumten Teil des Entgelts übersteigende Anteil zurückgefordert werde, sei dies zulässig. Sittenwidrigkeit oder eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Beklagten sei dadurch nicht gegeben; es bestehe auch keine Pflicht zu einer zeitlichen Aliquotierung, obwohl die analoge Anwendung des Mäßigungsrechts gemäß Paragraph 1336, ABGB ohnehin auf eine Aliquotierung hinauslaufe. Berücksichtige man die vorgesehene Bindung des Beklagten für 41 Monate, wogegen der Beklagte um 8 Monate zu früh ausgeschieden sei, ergebe sich - gerundet - eine Aliquotierung von etwa 20 %. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Beklagten entspreche demnach ein Rückersatzbetrag von S 30.000,- der vom Beklagten nicht eingehaltene Bindungszeit von 8 Monaten. Diese Rückzahlung sei dem Beklagten zumutbar.

Gegen dieses Urteil richten sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revisionen beider Parteien. Die Klägerin beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der gänzlichen Stattgebung des Klagebegehrens. Der Beklagte begehrt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird.

Beide Parteien stellen hilfsweise Aufhebungsanträge und beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision des Gegners nicht Folge zu geben.

Lediglich die Revision des Beklagten ist berechtigt.

Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, daß aus dem Entgeltcharakter einer Leistung keine besonderen Einschränkungen für Rückersatzklauseln abzuleiten sind, soweit kein zwingender Entgeltanspruch (aus Kollektivvertrag, Satzung oder Mindestlohntarif, allenfalls aus BV) besteht (vgl Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 I 266; Spielbüchler aaO 202; Resch, Grenzen für Vertragsklauseln über den Rückersatz von Ausbildungskosten, DRdA 1993, 8 ff, 13 und 19 ua). Derartige Vereinbarungen dürfen aber keine unzumutbare Beschränkung des Kündigungsrechts des Dienstnehmers bewirken und nicht gegen die guten Sitten verstossen. Es ist daher stets zu prüfen, ob die Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt, ob die Erfüllung einer solchen Vereinbarung zugemutet werden kann und für den Dienstnehmer auch im Hinblick auf den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Erwerbsfreiheit nicht eine unverhältnismäßig große Belastung bedeute (vgl. SZ 45/122 = ZAS 1975/23 [Tichy]; SZ 58/189 = ZAS 1987/15 [Dusak]; WBl 1989, 26 uva).Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, daß aus dem Entgeltcharakter einer Leistung keine besonderen Einschränkungen für Rückersatzklauseln abzuleiten sind, soweit kein zwingender Entgeltanspruch (aus Kollektivvertrag, Satzung oder Mindestlohntarif, allenfalls aus BV) besteht vergleiche Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 römisch eins 266; Spielbüchler aaO 202; Resch, Grenzen für Vertragsklauseln über den Rückersatz von Ausbildungskosten, DRdA 1993, 8 ff, 13 und 19 ua). Derartige Vereinbarungen dürfen aber keine unzumutbare Beschränkung des Kündigungsrechts des Dienstnehmers bewirken und nicht gegen die guten Sitten verstossen. Es ist daher stets zu prüfen, ob die Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt, ob die Erfüllung einer solchen Vereinbarung zugemutet werden kann und für den Dienstnehmer auch im Hinblick auf den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Erwerbsfreiheit nicht eine unverhältnismäßig große Belastung bedeute vergleiche SZ 45/122 = ZAS 1975/23 [Tichy]; SZ 58/189 = ZAS 1987/15 [Dusak]; WBl 1989, 26 uva).

Das Gebot, die Kündigungsfreiheit nicht durch andere Abreden zu erschweren, wie etwa den Verfall von Kautionen, die Vereinbarung von Vertragsstrafen, den Wegfall von Erfolgsbeteiligungen oder durch die Vereinbarung, daß der Dienstnehmer im Fall der Selbstkündigung bereits empfangene Leistungen wieder zurückerstatten muß, darf nicht dadurch umgangen werden, daß dem kündigenden Dienstnehmer für den Fall der Ausübung seines Kündigungsrechts ein finanzielles Opfer in einem Ausmaß auferlegt wird, das die Kündigungsfreiheit

wirtschaftlich in erheblichen Umfang beeinträchtigt (EvBl 1993/23 =

WBl 1992, 368 = RdW 1993, 18 mwH; DRdA 1993/19 [Runggaldier] mwH).

Hinsichtlich des Rückersatzes von Ausbildungskosten ist anerkannt, daß auch die "Lohnkosten" des Dienstgebers vereinbarungsgemäß zurückgefordert werden können, soweit die Ausbildung mit keiner Verwendung verbunden und die Ausbildung keine Erfüllung des Dienstvertrages ist (Spielbüchler aaO 202 mwH; Resch aaO 19; DRdA 1980/6 [Apathy] = Arb 9787 ua). Mit der Übernahme von Ausbildungskosten durch den Dienstgeber, die über die bloßen Einschulungskosten hinausgehen, erhält der Dienstnehmer ein zusätzliches Äquivalent, durch das er im Falle seines Ausscheidens bessere Verdienstmöglichkeiten in anderen Unternehmen hat. Dieses Äquivalent rechtfertigt es, den Dienstnehmer in einem gewissen Rahmen mit Ausbildungskosten zu belasten, wenn er schon kurze Zeit nach Abschluß der Ausbildung kündigt und dem Dienstgeber die erworbenen zusätzlichen Fähigkeit damit nicht mehr zur Verfügung stellt (EvBl 1993/23 = WBl 1992, 368 = RdW 1993, 18; DRdA 1993/19 [Rungaldier] ua).

Eine solche Interessenlage ist aber im Verhältnis der Parteien nicht gegeben. Der Beklagte erhielt nach Dienstantritt lediglich eine kurze betriebsinterne Einschulung und eine nicht weiter relevierte externe Schulung über Software-Produkte in der Dauer einer Woche. Die für die Klägerin wertvollen zusätzlichen Fähigkeiten erwarb sich der Beklagte durch sein Informatikstudium. Daß ihm die Klägerin dafür eine Teilzeitbeschäftigung zugestand, bedeutete für sie keine Kostenbelastung, da sie das Entgelt (und auch die Zulagen) dementsprechend anteilig kürzte. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen entsprach das Gehalt des Beklagten im übrigen der durch die Steigerung der Kenntnisse bewirkten erhöhten Einsetzbarkeit. Er wurde immerhin Leiter einer "Stabsstelle" und erhielt Handlungsvollmacht. Die interessenabwägende Abgrenzung des in Form von Zulagen geleisteten angemessenen überkollektivvertraglichen Entgelts, das der Beklagte im übrigen auch vor der Vereinbarung vom 15.7.1987 erhielt (starre Zulage von S 2.000,-), von der von der Klägerin beabsichtigten Bindungsprämie, mit der sie den Beklagten auch nach Abschluß seines Studiums an ihren Betrieb binden wollte, wäre schon aus diesem Grunde schwer nachzuvollziehen.

Dazu kommt, daß die Vereinbarung vom 15.7.1987 auch insofern eine unzulässige Kündigungsbeschränkung enthält, als durch den progressiven Anstieg der Rückzahlungsverpflichtung die Kündigungsmöglichkeit mit der Abnahme der restlichen Bindungszeit wirtschaftlich umso stärker erschwert wird. Damit wird auf den Umstand, daß der Beklagte die Zulagen gewissermaßen auch abgearbeitet hat, keine Rücksicht genommen; die "Bestrafung" des Beklagten für seine Kündigung fiele vielmehr umso höher aus, je länger er sich vereinbarungsgemäß verhalten hat.

Der Beklagte war bei Abschluß der Vereinbarung vom 15.7.1987 schon über 20 Monate bei der Klägerin beschäftigt. Auf Grund der Vereinbarung sollte er sich noch 41 Monate binden. Tatsächlich hat er noch weitere 33 Monate gearbeitet, wobei sein Dienstverhältnis mangels einvernehmlicher Verkürzung der Kündigungsfrist erst mit 30.9.1990 geendet hätte. Soweit die Klägerin der Verkürzung der Kündigungsfrist zustimmte, hat der Beklagte den Entfall der Dienstleistungen vom 1.5.1990 bis 30.9.1990 nicht zu vertreten. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch der Klägerin wegen der Einstellung der versprochenen unentgeltlichen Tätigkeit durch den Beklagten, als er mit den Rückforderungsansprüchen konfrontiert wurde, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Demgemäß kann sich Rückforderungsanspruch in Wahrheit nur auf eine unterlassene Dienstleistung für die restlichen drei Monate gründen, woraus wiederum dessen progressive Unverhältnismäßigkeit und die unzumutbare Beschränkung des Kündigungsrechts des Beklagten hervorgeht. Soweit die Rückersatzklausel im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes als unechte Vertragsstrafe beabsichtigt war (vgl Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1336 Rz 11; Resch aaO 20), wäre sie, abgesehen davon, daß sie schon wegen der unzumutbaren Beschränkung des Kündigungsrechts unwirksam ist, auf Null zu mäßigen.Der Beklagte war bei Abschluß der Vereinbarung vom 15.7.1987 schon über 20 Monate bei der Klägerin beschäftigt. Auf Grund der Vereinbarung sollte er sich noch 41 Monate binden. Tatsächlich hat er noch weitere 33 Monate gearbeitet, wobei sein Dienstverhältnis mangels einvernehmlicher Verkürzung der Kündigungsfrist erst mit 30.9.1990 geendet hätte. Soweit die Klägerin der Verkürzung der Kündigungsfrist zustimmte, hat der Beklagte den Entfall der Dienstleistungen vom 1.5.1990 bis 30.9.1990 nicht zu vertreten. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch der Klägerin wegen der Einstellung der versprochenen unentgeltlichen Tätigkeit durch den Beklagten, als er mit den Rückforderungsansprüchen konfrontiert wurde, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Demgemäß kann sich Rückforderungsanspruch in Wahrheit nur auf eine unterlassene Dienstleistung für die restlichen drei Monate gründen, woraus wiederum dessen progressive Unverhältnismäßigkeit und die unzumutbare Beschränkung des Kündigungsrechts des Beklagten hervorgeht. Soweit die Rückersatzklausel im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes als unechte Vertragsstrafe beabsichtigt war vergleiche Reischauer in Rummel, ABGB2 Paragraph 1336, Rz 11; Resch aaO 20), wäre sie, abgesehen davon, daß sie schon wegen der unzumutbaren Beschränkung des Kündigungsrechts unwirksam ist, auf Null zu mäßigen.

Die Revision der Klägerin ist auf diese Ausführungen zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.