Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Friedrich Hötzl und Leopold Smrcka als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.Ch***** S*****, Vertragslehrerin, ***** vertreten durch Dr.Walter Schuppich und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 1,781.833,70 S brutto sA und Feststellung, infolge Revision und Rekurses beider Parteien gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.Februar 1993, GZ 31 Ra 161/92-36, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 8.September 1992, GZ 21 Cga 5002/91-29, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Den Rekursen wird teilweise Folge gegeben.

Der Teilaufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und insoweit in der Sache selbst zu Recht erkannt, sodaß die Entscheidung - einschließlich der bestätigten Teile - insgesamt zu lauten hat:

"Das Ersturteil wird in der Hauptsache mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß Punkt 2 zu lauten hat:

Die Gegenforderung von 100.000 S netto wegen Rückerstattung der Arbeitslosenunterstützung wird zurückgewiesen.

Die weitere Gegenforderung der beklagten Partei, von 232.266,80 S besteht nicht zu Recht".

Im Kostenpunkt wird das Ersturteil dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 133.836,50 S bestimmten Prozeßkosten (darin 24.716 S Barauslagen und 18.186,75 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen".

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 19.747,33 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 3.291,05 S Umsatzsteuer) sowie die mit 93.060,32 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 48.000 S Barauslagen und 7.510,06 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war seit dem Jahre 1971 Sekretariatsleiterin beim BFI. Seit dem Schuljahr 1985/86 wurde bei diesem Institut ein Schulversuch für Handelsakademien und Handelsschulen für Berufstätige unter Einbeziehung von Formen des Fernunterrichtes durchgeführt. Die Klägerin war am Aufbau und der Vorentwicklung dieses Schulversuches beteiligt und als andragogische Betreuerin für diesen Schulversuch vorgesehen. Dabei handelt es sich nicht um die Erteilung von Unterricht, sondern um eine Beratungstätigkeit für Schüler und eine Koordinationstätigkeit. Die Klägerin übte diese Tätigkeit ab Beginn des Schuljahres 1985/86 aus. Am 15.1.1987 wurde das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und dem BFI einvernehmlich beendet. Am 29.10.1986 wurde zwischen der Klägerin und dem Stadtschulrat für Wien ein befristetes Dienstverhältnis nach § 4 VBG bis 31.7.1987 abgeschlossen. Am 8.5.1987 wurde ein weiterer Dienstvertrag nach § 36 VBG abgeschlossen, mit dem der Beginn des Dienstverhältnisses rückwirkend mit 2.9.1985 festgelegt wurde.Die Klägerin war seit dem Jahre 1971 Sekretariatsleiterin beim BFI. Seit dem Schuljahr 1985/86 wurde bei diesem Institut ein Schulversuch für Handelsakademien und Handelsschulen für Berufstätige unter Einbeziehung von Formen des Fernunterrichtes durchgeführt. Die Klägerin war am Aufbau und der Vorentwicklung dieses Schulversuches beteiligt und als andragogische Betreuerin für diesen Schulversuch vorgesehen. Dabei handelt es sich nicht um die Erteilung von Unterricht, sondern um eine Beratungstätigkeit für Schüler und eine Koordinationstätigkeit. Die Klägerin übte diese Tätigkeit ab Beginn des Schuljahres 1985/86 aus. Am 15.1.1987 wurde das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und dem BFI einvernehmlich beendet. Am 29.10.1986 wurde zwischen der Klägerin und dem Stadtschulrat für Wien ein befristetes Dienstverhältnis nach Paragraph 4, VBG bis 31.7.1987 abgeschlossen. Am 8.5.1987 wurde ein weiterer Dienstvertrag nach Paragraph 36, VBG abgeschlossen, mit dem der Beginn des Dienstverhältnisses rückwirkend mit 2.9.1985 festgelegt wurde.

Punkt 6 dieses Dienstvertrages hat folgenden Wortlaut:

"Das Dienstverhältnis wird eingegangen bis auf weiteres, längstens jedoch für die Dauer des Schulversuches an den Handelsakademien und Handelsschulen für Berufstätige unter Einbeziehung von Formen des Fernunterrichtes".

Mit Schreiben vom 2.2.1988 ersuchte das BFI den Stadtschulrat, die Klägerin abzuziehen, weil sie verdächtigt werde, im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten bei der Verrechnung von Spendengeldern für den Förderverein "Kuratorium BFI" in ungerechtfertigter Weise Nutznießerin gewesen zu sein. Mit Schreiben des Stadtschulrates vom 19.2.1988 wurde das Dienstverhältnis zur Klägerin zum 30.4.1988 gekündigt und hiebei als Kündigungsgrund § 32 Abs 2 lit g VBG angeführt.Mit Schreiben vom 2.2.1988 ersuchte das BFI den Stadtschulrat, die Klägerin abzuziehen, weil sie verdächtigt werde, im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten bei der Verrechnung von Spendengeldern für den Förderverein "Kuratorium BFI" in ungerechtfertigter Weise Nutznießerin gewesen zu sein. Mit Schreiben des Stadtschulrates vom 19.2.1988 wurde das Dienstverhältnis zur Klägerin zum 30.4.1988 gekündigt und hiebei als Kündigungsgrund Paragraph 32, Absatz 2, Litera g, VBG angeführt.

Dem auf Feststellung des aufrechten Bestehens des Dienstverhältnisses gerichteten Begehren der Klägerin wurde mit der die Urteile der Vorinstanzen bestätigenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19.6.1991, 9 ObA 114/91, rechtskräftig stattgegeben. Dieses Urteil wurde an die Parteien am 30.8.1991 zugestellt. Diese Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß die beklagte Partei dem Verlangen des BFI, die diesem als "lebende Subvention" gemäß § 19 Abs 1 lit a PrivatschulG zugewiesene Klägerin abzuberufen, nicht habe nachkommen müssen, so daß die Abberufung für die beklagte Partei nicht als eine die Kündigung der Klägerin rechtfertigende Organisationsänderung im Sinne des § 32 Abs 2 lit g VBG anzusehen sei; auf ein strafbares Verhalten der Klägerin habe die beklagte Partei die Kündigung aber nicht gestützt.Dem auf Feststellung des aufrechten Bestehens des Dienstverhältnisses gerichteten Begehren der Klägerin wurde mit der die Urteile der Vorinstanzen bestätigenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19.6.1991, 9 ObA 114/91, rechtskräftig stattgegeben. Dieses Urteil wurde an die Parteien am 30.8.1991 zugestellt. Diese Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß die beklagte Partei dem Verlangen des BFI, die diesem als "lebende Subvention" gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, PrivatschulG zugewiesene Klägerin abzuberufen, nicht habe nachkommen müssen, so daß die Abberufung für die beklagte Partei nicht als eine die Kündigung der Klägerin rechtfertigende Organisationsänderung im Sinne des Paragraph 32, Absatz 2, Litera g, VBG anzusehen sei; auf ein strafbares Verhalten der Klägerin habe die beklagte Partei die Kündigung aber nicht gestützt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin insgesamt 1,781.833,70 S brutto samt 7,5 % stufenweisen Zinsen an laufendem Entgelt aus dem aufrechten Dienstverhältnis seit Mai 1988 sowie die Feststellung, daß die beklagte Partei von diesem Entgelt an Sozialversicherungsbeiträgen nur die auf zwei Lohnfortzahlungszeiträume entfallenden Beträge abzuziehen berechtigt sei. Die Klägerin sei immer dienstbereit gewesen; die beklagte Partei wäre verpflichtet gewesen, auf die Arbeitskraft der Klägerin zurückzugreifen und nicht eine Ersatzarbeitskraft zu beschäftigen. Die Säumigkeit der beklagten Partei mit der Entgeltzahlung sei grob fahrlässig, zumal bereits mit rechtskräftigem Urteil festgestellt worden sei, daß die Kündigung unwirksam sei. Die beklagte Partei habe der Klägerin daher die Zinsen zu ersetzen, die sie bei Veranlagung der geschuldeten Beträge auf einem Sparbuch erhalten hätte. Außerdem sei die beklagte Partei wegen schuldhafter Nichtabführens der Sozialversicherungsbeiträge bei Fälligkeit nur zum Abzug der auf zwei Lohnzahlungszeiträume entfallenden Sozialversicherungsbeiträge berechtigt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die dem BFI als "lebende Subvention" zugeteilte Klägerin habe dort infolge der Malversationen ihres Ehemannes Hausverbot erhalten; sie habe längere Zeit unversteuerte Bezüge in Empfang genommen, sei an den unrechtmäßig erlangten Vermögensvorteilen ihres Ehemannes beteiligt gewesen, sei dadurch für das BFI unbrauchbar geworden und daher an der Dienstleistung aus eigenem Verschulden verhindert gewesen; sie habe deshalb gemäß § 24 Abs 7 VBG für die Zeit der unterbliebenen Dienstleistung keine Ansprüche. Die Klägerin müsse sich sämtliche Leistungen, die sie vom Bund erhalten habe, im konkreten Fall die Leistungen nach dem ALVG in Höhe von zumindest 100.000 S auf ihre Ansprüche anrechnen lassen. Infolge Ausscheidens der Klägerin aus dem BFI habe eine Ersatzkraft aufgenommen und entlohnt werden müssen; die Kosten dieser Ersatzkraft würden aus dem Titel des Schadenersatzes in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe aufrechnungsweise geltend gemacht. Dieser kompensando eingewendete ziffernmäßig nicht konkretisierte Schadenersatzanspruch wurde in der Tagsatzung vom 8.9.1992 um 223.266,80 S "ausgedehnt".Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die dem BFI als "lebende Subvention" zugeteilte Klägerin habe dort infolge der Malversationen ihres Ehemannes Hausverbot erhalten; sie habe längere Zeit unversteuerte Bezüge in Empfang genommen, sei an den unrechtmäßig erlangten Vermögensvorteilen ihres Ehemannes beteiligt gewesen, sei dadurch für das BFI unbrauchbar geworden und daher an der Dienstleistung aus eigenem Verschulden verhindert gewesen; sie habe deshalb gemäß Paragraph 24, Absatz 7, VBG für die Zeit der unterbliebenen Dienstleistung keine Ansprüche. Die Klägerin müsse sich sämtliche Leistungen, die sie vom Bund erhalten habe, im konkreten Fall die Leistungen nach dem ALVG in Höhe von zumindest 100.000 S auf ihre Ansprüche anrechnen lassen. Infolge Ausscheidens der Klägerin aus dem BFI habe eine Ersatzkraft aufgenommen und entlohnt werden müssen; die Kosten dieser Ersatzkraft würden aus dem Titel des Schadenersatzes in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe aufrechnungsweise geltend gemacht. Dieser kompensando eingewendete ziffernmäßig nicht konkretisierte Schadenersatzanspruch wurde in der Tagsatzung vom 8.9.1992 um 223.266,80 S "ausgedehnt".

Das Erstgericht stellte fest, daß die Klageforderung mit 1,781.833,70 S brutto sA zu Recht (Pkt.1), die eingewendete Gegenforderung von 323.266,80 S netto hingegen nicht zu Recht bestehe (Pkt.2), gab dem Klagebegehren mit 1,781.833,70 S brutto samt 4 % stufenweisen Zinsen statt (Pkt.3), wies das Zinsenmehrbegehren (Pkt.4), sowie das auf Feststellung der Berechtigung der beklagten Partei zum Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen für nur zwei Lohnfortzahlungszeiträume gerichtete Begehren (Pkt.5) ab.

Das vom Dienstgeber ausgesprochene Hausverbot sei eine Dienstverhinderung, die in der Sphäre des Dienstgebers liege und nicht unter § 24 Abs 7 VBG falle. Auch bei einer Suspendierung behalte der Dienstnehmer die Gehaltsansprüche. Der Einwand der Malversationen gehe ins Leere; solche hätten zwar allenfalls eine Entlassung gerechtfertigt, mit der Verhängung eines Hausverbotes unter Verlust des Entgeltes würden jedoch die Bestimmungen über die Entlassung in ungerechtfertigter Weise umgangen. Die Klägerin sei aufgrund des Hausverbotes auch nicht zu der begehrten Schadenersatzleistung verpflichtet. Die begehrten Zinsen stünden der Klägerin nicht zu, weil ihr im Umfang der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung kein Schaden entstanden sei; außerdem sei abzuziehen, was die Klägerin nicht für die Veranlagung auf einem Sparbuch, sondern für ihren Lebensunterhalt verwendet hätte. Schließlich könne der beklagten Partei die Durchführung eines Verfahrens bis zum Obersten Gerichtshof nicht als grobes Verschulden an der verspäteten Gehaltszahlung angelastet werden. Das Feststellungsbegehren sei nicht berechtigt, weil im Hinblick auf die - zulässige - Erhebung eines Bruttobegehrens noch nicht feststehe, welche Abzüge die beklagte Partei vornehmen werde.Das vom Dienstgeber ausgesprochene Hausverbot sei eine Dienstverhinderung, die in der Sphäre des Dienstgebers liege und nicht unter Paragraph 24, Absatz 7, VBG falle. Auch bei einer Suspendierung behalte der Dienstnehmer die Gehaltsansprüche. Der Einwand der Malversationen gehe ins Leere; solche hätten zwar allenfalls eine Entlassung gerechtfertigt, mit der Verhängung eines Hausverbotes unter Verlust des Entgeltes würden jedoch die Bestimmungen über die Entlassung in ungerechtfertigter Weise umgangen. Die Klägerin sei aufgrund des Hausverbotes auch nicht zu der begehrten Schadenersatzleistung verpflichtet. Die begehrten Zinsen stünden der Klägerin nicht zu, weil ihr im Umfang der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung kein Schaden entstanden sei; außerdem sei abzuziehen, was die Klägerin nicht für die Veranlagung auf einem Sparbuch, sondern für ihren Lebensunterhalt verwendet hätte. Schließlich könne der beklagten Partei die Durchführung eines Verfahrens bis zum Obersten Gerichtshof nicht als grobes Verschulden an der verspäteten Gehaltszahlung angelastet werden. Das Feststellungsbegehren sei nicht berechtigt, weil im Hinblick auf die - zulässige - Erhebung eines Bruttobegehrens noch nicht feststehe, welche Abzüge die beklagte Partei vornehmen werde.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in seinem Ausspruch über die Forderung der Klägerin (Pkt.1 und 3) und die Abweisung des Feststellungsbegehrens (Pkt.5), hob es in seinem Punkt 2, soweit über eine Gegenforderung aus dem Titel der rückzuerstattenden Arbeitslosenunterstützung entschieden wurde, als nichtig auf und wies diese Gegenforderung zurück; im übrigen hob die zweite Instanz die Entscheidung, soweit damit über die Gegenforderung aus dem Titel des Aufwandes für eine Ersatzkraft entschieden wurde (Pkt.2) und das Zinsenmehrbegehren (Pkt.4) abgewiesen wurde, das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht die Verhandlung und Entscheidung über die betragsmäßig zu präzisierende Gegenforderung der beklagten Partei aus dem Titel des Aufwandes für eine Ersatzkraft auf; weiters sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof bezüglich des Aufhebungsbeschlusses zulässig sei.

Der Normzweck des § 24 Abs 7 VBG erstrecke sich nicht auf ein Hausverbot. Da der Dienstgeber im Falle einer schweren Dienstverfehlung ohnedies die Möglichkeit habe, das Dienstverhältnis durch Kündigung oder Entlassung zu lösen, habe für den Gesetzgeber kein Anlaß bestanden, den Fall einer durch Dienstverfehlungen veranlaßten Dienstenthebung in den Anwendungsbereich des § 24 Abs 7 VBG einzubeziehen. Liege aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 24 Abs 7 VBG nicht vor, fehle es an den Voraussetzungen für eine ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 24 Abs 9 VBG. Das Ersturteil sei daher in seinen Punkten 1 und 3 zu bestätigen.Der Normzweck des Paragraph 24, Absatz 7, VBG erstrecke sich nicht auf ein Hausverbot. Da der Dienstgeber im Falle einer schweren Dienstverfehlung ohnedies die Möglichkeit habe, das Dienstverhältnis durch Kündigung oder Entlassung zu lösen, habe für den Gesetzgeber kein Anlaß bestanden, den Fall einer durch Dienstverfehlungen veranlaßten Dienstenthebung in den Anwendungsbereich des Paragraph 24, Absatz 7, VBG einzubeziehen. Liege aber ein wichtiger Grund im Sinne des Paragraph 24, Absatz 7, VBG nicht vor, fehle es an den Voraussetzungen für eine ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses nach Paragraph 24, Absatz 9, VBG. Das Ersturteil sei daher in seinen Punkten 1 und 3 zu bestätigen.

Ein Feststellungsbegehren sei unzulässig, wenn eine Leistungsklage erhoben werden könne; da es der Klägerin freigestanden wäre, ein Nettozahlungsbegehren zu erheben, sei die Abweisung des Feststellungsbegehrens (Pkt.3 des Ersturteils) zu Recht erfolgt.

Für die auf den Titel des rückzuerstattenden Arbeitslosenentgeltes gestützte Gegenforderung stehe der Rechtsweg nicht offen. Hingegen sei die auf den Titel der Kosten einer Ersatzkraft gestützte Gegenforderung, schlüssig begründet worden, da schwere dienstliche Verfehlungen dem Dienstgeber die Verwendung des Dienstnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz unzumutbar und die Heranziehung einer Ersatzkraft notwendig machen könnten. Da aber die Gegenforderung der Höhe nach noch nicht ausreichend ziffernmäßig präzisiert worden sei, sei das Ersturteil in seinem Punkt 2 aufzuheben.

Ein grobes Verschulden an der Zahlungsverzögerung als Voraussetzung für den Zuspruch höherer als der gesetzlichen Zinsen sei frühestens ab Zustellung des Urteils des Obersten Gerichtshofes im Vorprozeß anzunehmen. Aber auch für den nach diesem Zeitpunkt liegenden Zeitraum sei grobes Verschulden der beklagten Partei nicht anzunehmen, so lange ihr zur Abwehr Gegenforderungen zur Verfügung stünden, deren Geltendmachung nicht als mutwillig oder aussichtslos anzusehen sei. Von den vom Erstgericht zur Beurteilung der Gegenforderung aus dem Titel des Aufwandes für eine Ersatzkraft zu treffenden Feststellungen werde es daher abhängen, ob ein grobes Verschulden der beklagten Partei am weiteren Hinauszögern der Zahlung anzunehmen sei. Da somit auch über die Höhe der begehrten Zinsen noch nicht abschließend abgesprochen werden könne, sei auch Punkt 4 des Ersturteils aufzuheben.

Gegen dieses Urteil richten sich die Rekurse und die Revisionen beider Parteien.

Die Klägerin stellt den Rekursantrag, in teilweiser Wiederherstellung des Ersturteils (Pkt.2) die Gegenforderung aus dem Rechtsgrund des Aufwandes für eine Ersatzarbeitskraft als nicht zu Recht bestehend festzustellen oder den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz insoweit aufzuheben.

Als Revisionsgrund macht die Klägerin unrichtige rechtliche Beurteilung geltend; sie beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil in seinem Punkt 5 wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei stellt den Rekursantrag, Punkt 4 des Ersturteils wiederherzustellen und die Gegenforderungen aus den Titeln der Rückerstattung des Arbeitslosengeldes und des Ersatzes des Aufwandes für eine Ersatzkraft als zu Recht bestehend festzustellen.

Als Revisionsgrund macht die beklagte Partei Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend; sie beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; in eventu es dahin abzuändern, daß der Klägerin Bezüge lediglich bis 31.3.1990 zuerkannt werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Beide Teile beantragen jeweils, den Rechtsmitteln der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Nur die Rekurse sind teilweise berechtigt.

Zu Unrecht wendet sich die beklagte Partei allerdings gegen die Zurückweisung der auf den Rechtsgrund der Rückerstattung des Arbeitslosengeldes gestützten Gegenforderung. Die Rückersatzpflicht des Empfängers des Arbeitslosengeldes für den Fall der rückwirkenden Feststellung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses ist in § 25 Abs 1 Satz 2 ALVG geregelt. Gemäß § 25 Abs 3 ALVG hat das Arbeitsamt die Rückforderung vorzuschreiben. Für diesen öffentlich-rechtlichen Anspruch ist der Rechtsweg nicht zulässig. Da die Aufrechnung mit Gegenforderungen, für deren selbständige Geltendmachung der Rechtsweg verschlossen ist, unzulässig ist, war die Gegenforderung zurückzuweisen (siehe Fasching ZPR2 Rz 1290 und 1293; SZ 37/1 ua). Da die Gegenforderung weder auf ein Anerkenntnis der Klägerin gestützt wurde noch das Vorbringen der Klägerin, sie werde das empfangene Arbeitslosengeld zurückzahlen, sobald sie ihr Entgelt erhalte (AS 49) als Anerkenntnis zu werten ist, gehen die diesbezüglichen Rekursausführungen der beklagten Partei ins Leere. Da auch das Erstgericht bezüglich dieser Gegenforderung Unzulässigkeit des Rechtsweges annahm, dies aber im Spruch seiner Entscheidung nicht entsprechend zum Ausdruck brachte, weicht die Entscheidung des Berufungsgerichtes von der des Erstgerichtes nicht inhaltlich ab, sondern ist lediglich als eine das Vergreifen in der Entscheidungsform berichtigende Maßgabebestätigung zu qualifizieren.Zu Unrecht wendet sich die beklagte Partei allerdings gegen die Zurückweisung der auf den Rechtsgrund der Rückerstattung des Arbeitslosengeldes gestützten Gegenforderung. Die Rückersatzpflicht des Empfängers des Arbeitslosengeldes für den Fall der rückwirkenden Feststellung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses ist in Paragraph 25, Absatz eins, Satz 2 ALVG geregelt. Gemäß Paragraph 25, Absatz 3, ALVG hat das Arbeitsamt die Rückforderung vorzuschreiben. Für diesen öffentlich-rechtlichen Anspruch ist der Rechtsweg nicht zulässig. Da die Aufrechnung mit Gegenforderungen, für deren selbständige Geltendmachung der Rechtsweg verschlossen ist, unzulässig ist, war die Gegenforderung zurückzuweisen (siehe Fasching ZPR2 Rz 1290 und 1293; SZ 37/1 ua). Da die Gegenforderung weder auf ein Anerkenntnis der Klägerin gestützt wurde noch das Vorbringen der Klägerin, sie werde das empfangene Arbeitslosengeld zurückzahlen, sobald sie ihr Entgelt erhalte (AS 49) als Anerkenntnis zu werten ist, gehen die diesbezüglichen Rekursausführungen der beklagten Partei ins Leere. Da auch das Erstgericht bezüglich dieser Gegenforderung Unzulässigkeit des Rechtsweges annahm, dies aber im Spruch seiner Entscheidung nicht entsprechend zum Ausdruck brachte, weicht die Entscheidung des Berufungsgerichtes von der des Erstgerichtes nicht inhaltlich ab, sondern ist lediglich als eine das Vergreifen in der Entscheidungsform berichtigende Maßgabebestätigung zu qualifizieren.

Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, daß das vom Dienstgeber ausgesprochene Hausverbot nicht als "Dienstverhinderung" im Sinne des § 24 Abs 7 VBG zu qualifizieren ist. Ebenso wie § 1154 b Abs 1 ABGB und § 8 AngG erfaßt § 24 VBG nur in der Person des Dienstnehmers gelegene Gründe, die ihn - wie Krankheit oder Unglücksfall - an der Dienstleistung hindern. In diesem Fall ist der Dienstnehmer zur Arbeitsleistung gar nicht bereit, so daß die Verweigerung der Annahme durch den Dienstgeber nicht unter diese Gründe fällt (siehe Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 207;Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, daß das vom Dienstgeber ausgesprochene Hausverbot nicht als "Dienstverhinderung" im Sinne des Paragraph 24, Absatz 7, VBG zu qualifizieren ist. Ebenso wie Paragraph 1154, b Absatz eins, ABGB und Paragraph 8, AngG erfaßt Paragraph 24, VBG nur in der Person des Dienstnehmers gelegene Gründe, die ihn - wie Krankheit oder Unglücksfall - an der Dienstleistung hindern. In diesem Fall ist der Dienstnehmer zur Arbeitsleistung gar nicht bereit, so daß die Verweigerung der Annahme durch den Dienstgeber nicht unter diese Gründe fällt (siehe Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 römisch eins 207;

Holzer, Die Dienstverhinderung aus anderen wichtigen die Person des Dienstnehmers betreffenden Gründen, DRdA 1970, 107 ff [111];

Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4, 345 f; vgl zur Entstehungsgeschichte auch Arb 6970 = JBl 1959, 351). Darüberhinaus wären die detaillierten Regelungen der §§ 32 und 34 VBG über die Kündigung und vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen obsolet, könnte der Dienstgeber ein schuldhaftes Verhalten des Dienstnehmers zum Anlaß nehmen, die Annahme seiner Dienste zu verweigern und die Entgeltzahlung unter Berufung auf § 24 Abs 7 VBG einzustellen. Will also der Dienstgeber die im Rahmen des Synallagmas vom Dienstnehmer als Hauptverpflichtung geschuldeten Dienstleistungen nicht mehr annehmen und auch seine Hauptverpflichtung zur Leistung des Entgeltes beenden, stehen ihm dazu lediglich die in den §§ 30 ff VBG vorgesehenen Möglichkeiten offen.Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4, 345 f; vergleiche zur Entstehungsgeschichte auch Arb 6970 = JBl 1959, 351). Darüberhinaus wären die detaillierten Regelungen der Paragraphen 32 und 34 VBG über die Kündigung und vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen obsolet, könnte der Dienstgeber ein schuldhaftes Verhalten des Dienstnehmers zum Anlaß nehmen, die Annahme seiner Dienste zu verweigern und die Entgeltzahlung unter Berufung auf Paragraph 24, Absatz 7, VBG einzustellen. Will also der Dienstgeber die im Rahmen des Synallagmas vom Dienstnehmer als Hauptverpflichtung geschuldeten Dienstleistungen nicht mehr annehmen und auch seine Hauptverpflichtung zur Leistung des Entgeltes beenden, stehen ihm dazu lediglich die in den Paragraphen 30, ff VBG vorgesehenen Möglichkeiten offen.

Diese Erwägungen gelten auch für die einer Suspendierung ohne Weitergewährung des Entgeltes gleichzuhaltende Inanspruchnahme des suspendierten Dienstnehmers auf Ersatz der Kosten einer an seiner Stelle eingesetzten Arbeitskraft aus dem Titel des Schadenersatzes. Hat der suspendierte Dienstnehmer aus dem aufrechten Dienstverhältnis weiterhin Anspruch auf Entgeltzahlung (s dazu Schwarz-Löschnigg aaO 220; mangels einer § 112 BDG entsprechenden Vorschrift hat der Bund, wenn er trotz aufrechten Dienstverhältnisses auf die Dienstleistung eines Vertragsbediensteten verzichtet, das Entgelt fortzuzahlen), kann er nicht gleichzeitig zum Ersatz der Kosten einer nur wegen der Nichtannahme der Dienstleistung durch den Dienstgeber erforderlichen Ersatzkraft und auf diesem Wege praktisch zu einer Rückzahlung des ihm aufgrund des aufrechten Dienstverhältnisses weiterhin zustehenden Entgelts verpflichtet sein. Die beklagte Partei ist daher zur Zahlung des von der Klägerin begehrten Entgelts verpflichtet, während ihre auf eine Rückerstattung dieses Entgelts hinauslaufende Gegenforderung unberechtigt ist.Diese Erwägungen gelten auch für die einer Suspendierung ohne Weitergewährung des Entgeltes gleichzuhaltende Inanspruchnahme des suspendierten Dienstnehmers auf Ersatz der Kosten einer an seiner Stelle eingesetzten Arbeitskraft aus dem Titel des Schadenersatzes. Hat der suspendierte Dienstnehmer aus dem aufrechten Dienstverhältnis weiterhin Anspruch auf Entgeltzahlung (s dazu Schwarz-Löschnigg aaO 220; mangels einer Paragraph 112, BDG entsprechenden Vorschrift hat der Bund, wenn er trotz aufrechten Dienstverhältnisses auf die Dienstleistung eines Vertragsbediensteten verzichtet, das Entgelt fortzuzahlen), kann er nicht gleichzeitig zum Ersatz der Kosten einer nur wegen der Nichtannahme der Dienstleistung durch den Dienstgeber erforderlichen Ersatzkraft und auf diesem Wege praktisch zu einer Rückzahlung des ihm aufgrund des aufrechten Dienstverhältnisses weiterhin zustehenden Entgelts verpflichtet sein. Die beklagte Partei ist daher zur Zahlung des von der Klägerin begehrten Entgelts verpflichtet, während ihre auf eine Rückerstattung dieses Entgelts hinauslaufende Gegenforderung unberechtigt ist.

Gemäß § 1333 ABGB wird der Schaden, welchen der Schuldner seinem Gläubiger durch Verzögerung der bedungenen Zahlung des geschuldeten Kapitals zugefügt hat, durch die gesetzlichen Zinsen vergütet. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 5/53 ausgesprochen hat, ist durch diese Bestimmung die Geltendmachung eines die Verzugszinsen übersteigenden Schadens im Falle einer vom Gläubiger zu beweisenden bösen Absicht oder auffallenden Sorglosigkeit des Schuldners, insbesondere auch im Falle einer auf Verzögerungsabsicht zurückgehenden Prozeßführung, nicht ausgeschlossen. Da man einer Person das Recht, strittige Rechtsfragen durch das Gericht klären zu lassen, nicht absprechen kann, kommt es zu dieser strengen Haftung nur dann, wenn der Schuldner bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, daß sein Prozeßstandpunkt aussichtslos - und nicht etwa bloß zweifelhaft - ist (siehe SZ 51/172; NZ 1982, 154; JBl 1993, 394; Bydlinski, Schadenersatz wegen materiell rechtswidriger Verfahrenshandlungen, JBl 1986, 626 ff [633]).Gemäß Paragraph 1333, ABGB wird der Schaden, welchen der Schuldner seinem Gläubiger durch Verzögerung der bedungenen Zahlung des geschuldeten Kapitals zugefügt hat, durch die gesetzlichen Zinsen vergütet. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 5/53 ausgesprochen hat, ist durch diese Bestimmung die Geltendmachung eines die Verzugszinsen übersteigenden Schadens im Falle einer vom Gläubiger zu beweisenden bösen Absicht oder auffallenden Sorglosigkeit des Schuldners, insbesondere auch im Falle einer auf Verzögerungsabsicht zurückgehenden Prozeßführung, nicht ausgeschlossen. Da man einer Person das Recht, strittige Rechtsfragen durch das Gericht klären zu lassen, nicht absprechen kann, kommt es zu dieser strengen Haftung nur dann, wenn der Schuldner bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, daß sein Prozeßstandpunkt aussichtslos - und nicht etwa bloß zweifelhaft - ist (siehe SZ 51/172; NZ 1982, 154; JBl 1993, 394; Bydlinski, Schadenersatz wegen materiell rechtswidriger Verfahrenshandlungen, JBl 1986, 626 ff [633]).

Wenn nun der beklagten Partei auch zuzugeben ist, daß ihr Standpunkt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung beendet worden und die Entgeltforderung der Klägerin daher unberechtigt, bis zur Entscheidung im Vorprozeß vertretbar war, gilt dies nicht ohne weiters für die weitere Bestreitung der Ansprüche der Klägerin nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses. Die beklagte Partei hat nämlich im wesentlichen den Standpunkt vertreten, daß sich der Dienstgeber unter Berufung auf ein schuldhaftes Verhalten des Dienstnehmers bei aufrechtem Dienstverhältnis durch Nichtannahme der Dienstleistungen des arbeitsbereiten Dienstnehmers von der Pflicht zur Entgeltzahlung - unmittelbar oder auf dem Umweg über den Ersatz der Kosten einer Ersatzkraft - befreien könne. Als völlig unvertretbar kann aber nur die Rechtsansicht angesehen werden, daß die Suspendierung als von der Klägerin verschuldete Dienstverhinderung im Sinne des § 24 Abs 7 VBG anzusehen sei, so daß ihr keine Entgeltansprüche zustünden; dies gilt jedoch nicht in gleichem Maß für die immerhin auch vom Berufungsgericht geteilte Rechtsansicht, das durch einen Dritten ausgesprochene Hausverbot führe, wenn es durch das schuldhafte Verhalten der Klägerin gerechtfertigt sei, zu einer Schadenersatzpflicht der Klägerin für den dadurch verursachten Mehraufwand; das von der Klägerin erhobene Begehren auf Zuspruch höherer als der gesetzlichen Zinsen ist daher unberechtigt.Wenn nun der beklagten Partei auch zuzugeben ist, daß ihr Standpunkt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung beendet worden und die Entgeltforderung der Klägerin daher unberechtigt, bis zur Entscheidung im Vorprozeß vertretbar war, gilt dies nicht ohne weiters für die weitere Bestreitung der Ansprüche der Klägerin nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses. Die beklagte Partei hat nämlich im wesentlichen den Standpunkt vertreten, daß sich der Dienstgeber unter Berufung auf ein schuldhaftes Verhalten des Dienstnehmers bei aufrechtem Dienstverhältnis durch Nichtannahme der Dienstleistungen des arbeitsbereiten Dienstnehmers von der Pflicht zur Entgeltzahlung - unmittelbar oder auf dem Umweg über den Ersatz der Kosten einer Ersatzkraft - befreien könne. Als völlig unvertretbar kann aber nur die Rechtsansicht angesehen werden, daß die Suspendierung als von der Klägerin verschuldete Dienstverhinderung im Sinne des Paragraph 24, Absatz 7, VBG anzusehen sei, so daß ihr keine Entgeltansprüche zustünden; dies gilt jedoch nicht in gleichem Maß für die immerhin auch vom Berufungsgericht geteilte Rechtsansicht, das durch einen Dritten ausgesprochene Hausverbot führe, wenn es durch das schuldhafte Verhalten der Klägerin gerechtfertigt sei, zu einer Schadenersatzpflicht der Klägerin für den dadurch verursachten Mehraufwand; das von der Klägerin erhobene Begehren auf Zuspruch höherer als der gesetzlichen Zinsen ist daher unberechtigt.

Zu Unrecht wendet sich schließlich die Klägerin gegen die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens. Dieses Begehren betrifft die Sozialversicherungsbeiträge, die auf das bereits mit Leistungsbegehren geltend gemachte Entgelt entfallen. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn durch eine mögliche Leistungsklage auch der Feststellungsanspruch voll ausgeschöpft werden kann (siehe Fasching ZPR2 Rz 1101; JBl 1966, 618; SZ 48/86; SZ 51/124; SZ 63/51 uva). Da es der Klägerin freigestanden wäre, ein auf das Nettoentgelt gerichtetes Leistungsbegehren zu erheben, ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, das Feststellungsinteresse zu verneinen. Der Revision der Klägerin war daher auch in diesem Punkt ein Erfolg zu versagen.

Den Revisionen beider Teile war daher nicht Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichtes, soweit damit das Ersturteil in seinen Punkten 1, 2 und 5 bestätigt wurde, zu bestätigen; hingegen war dem Rekurs der Klägerin gegen die Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung über die die Kosten einer Ersatzarbeitskraft betreffende Gegenforderung in Punkt 2 des Ersturteils sowie dem Rekurs der beklagten Partei gegen die Aufhebung des Punktes 4 des Ersturteils Folge zu geben und in der Sache selbst im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils in diesen Punkten zu erkennen. Was die Gegenforderung wegen Rückerstattung des Arbeitslosengeldes betrifft, ergibt sich keine inhaltliche Abweichung von der Entscheidung des Erstgerichtes, da es diesbezüglich ebenfalls Unzulässigkeit des Rechtsweges annahm, dies aber im Spruch der Entscheidung nicht entsprechend zum Ausdruck brachte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs 2 und 50Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 43, Absatz 2 und 50

ZPO.

Da das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wurde, war auf die Bekämpfung der Kostenentscheidung durch die Klägerin in der Berufung Bedacht zu nehmen (JBl 1978, 433; 3 Ob 593/83; 9 ObA 129/90 ua). Da der vom Erstgericht nicht honorierte Fristsetzungsantrag der Klägerin vom 19.2.1992 erst nach Anberaumung der Tagsatzung für den 31.3.1992 mit Verfügung vom 17.2.1992 eingebracht wurde, ist die Anfechtung in diesem Punkt nicht berechtigt. Zu Recht rügt die Klägerin hingegen, daß ihr das Erstgericht an Pauschalgebühren nur 23.018 S anstelle der bei einem Streitwert von 1 Million bis 2 Millionen S zu entrichtenden 24.480 S zuerkannt hat. Der Klägerin waren daher an Barauslagen 24.480 S zuzüglich der verzeichneten Fahrtkosten von 236 S zuzusprechen. An Kosten des Berufungsverfahrens stehen der Klägerin neben den Kosten der Berufungsbeantwortung auch die Kosten eines erfolgreichen Kostenrekurses auf Basis eines ersiegten Betrages von 1.462 S zu.

An Kosten des Revisionsverfahrens gebühren der Klägerin neben den gesamten Kosten der Revisions- und Rekursbeantwortung - der Erfolg des Rekurses der beklagten Partei gegen die Aufhebung des Punktes 4 des Ersturteiles ist gemäß § 43 Abs 2 ZPO als geringfügig zu vernachlässigen - auch die Kosten ihres erfolgreichen Rekurses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO, der - geht man von den Aufträgen des Berufungsgerichtes aus - eine allenfalls die Höhe der Klagsforderung erreichende Gegenforderung betraf. Da gegenüber diesem Erfolg das Unterliegen mit der gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens gerichteten Revision als geringfügig anzusehen ist, waren der Klägerin gemäß §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels zuzuerkennen.An Kosten des Revisionsverfahrens gebühren der Klägerin neben den gesamten Kosten der Revisions- und Rekursbeantwortung - der Erfolg des Rekurses der beklagten Partei gegen die Aufhebung des Punktes 4 des Ersturteiles ist gemäß Paragraph 43, Absatz 2, ZPO als geringfügig zu vernachlässigen - auch die Kosten ihres erfolgreichen Rekurses nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO, der - geht man von den Aufträgen des Berufungsgerichtes aus - eine allenfalls die Höhe der Klagsforderung erreichende Gegenforderung betraf. Da gegenüber diesem Erfolg das Unterliegen mit der gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens gerichteten Revision als geringfügig anzusehen ist, waren der Klägerin gemäß Paragraphen 43, Absatz 2 und 50 ZPO die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels zuzuerkennen.