Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Dietmar Strimitzer und Mag.Kurt Retzer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Alexander P*****, Student, ***** vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ö***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Amhof und Dr.Damian, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen S 26.797,69 brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.März 1995, GZ 8 Ra 4/95-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 30.Juni 1994, GZ 23 Cga 78/93w-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils zu lauten haben:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 26.797,69 brutto samt 4 % Zinsen seit 31.8.1992 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Verfahrenskosten erster Instanz S 20.138,04 (darin enthalten S 3.316,34 Umsatzsteuer und S 240,- Barauslagen), an Verfahrenskosten zweiter Instanz S 4.581,12 (darin enthalten S 563,52 Umsatzsteuer und S 1.200,- Barauslagen) sowie die Kosten des Revisionsverfahrens von S 6.038,88 (darin enthalten S 676,48 Umsatzsteuer und S 1.980,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt mit der Behauptung, als Hilfsarbeiter und nicht als Ferialpraktikant beschäftigt gewesen zu sein, die ihm nach dem Kollektivvertrag für die Arbeiterinnen und Arbeiter, die in den Betrieben der Mitgliedsfirmen des Fachverbandes der Erdölindustrie Österreichs beschäftigt sind, zustehende Differenz zwischen dem ihm ausgezahlten Unterstützungsbeitrag und dem kollektivvertraglichen Entgelt im Ausmaß von S 26.797,69 brutto sA.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens, weil der Kläger nicht als Hilfsarbeiter, sondern als Ferialpraktikant nach den Richtlinien zur Ableistung der Praxis für das Studium des Erdölwesens an der Montan-Universität Leoben beschäftigt gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 26.792,69 brutto sA

statt und wies das Mehrbegehren von S 5,- brutto sA rechtskräftig

ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Der Kläger war bereits im Sommer 1990 im geologischen Büro der beklagten Partei als Ferialpraktikant tätig. Er konnte sich alle dort vorhandenen Arbeitsbereiche ansehen, wurde in sie eingewiesen und genoß bei der Entscheidung, in welchen Bereichen er jeweils durch Mitarbeit die Praxis kennenlernen wollte, relative Entscheidungsfreiheit. Mit Schreiben vom 1.12.1991 bewarb er sich neuerlich bei der beklagten Partei für die Zeit vom 1.7.1992 bis 25.9.1992 um eine für sein Studium anrechenbare Praxis im Bereich Bohr- und Fördertechnik. Es sei für sein Studium unbedingt notwendig, zumindest 8 Wochen im Bohrbetrieb und die übrige Zeit im Förderbetrieb zu arbeiten. Im Antwortschreiben der Beklagten vom 19.3.1992 wurde ihm für die Zeit vom 1.7.1992 bis 30.8.1992 im Erdöl- und Erdgasbetrieb G***** ein Praktikum zu folgenden Bedingungen angeboten:

Es werde durch dieses Praktikum kein Arbeitsverhältnis begründet, der Kläger erhalte eine Unterstützung von monatlich S 10.000,-, welche bei kürzerer als einmonatiger Praxis sowie bei krankheitsbedingter Abwesenheit von mehr als 10 Tagen aliquotiert werde und durch welche allenfalls entstehende Ansprüche abgegolten würden, der Kläger verpflichte sich zur Einhaltung der bestehenden Betriebsvorschriften, insbesondere die Sicherheit betreffend und dazu, "den Ausbildungsanleitungen zu entsprechen".

Der Kläger meldete sich am 1.7.1992 zum Antritt des Praktikums in der Geschäftsleitung. Dort wurde er der Bohrstelle Kronberg zugewiesen und vom Oberbohrmeister der Schicht I zugeteilt. Die Zuteilung der Ferialpraktikanten zu den einzelnen Bohrstellen und Schichten im Bohr- und Förderbetrieb erfolgt so, daß die notwendige Anzahl von Praktikanten von der Personalabteilung unter dem Kriterium angefordert wird, daß möglichst pro Bohrstelle nicht mehr als ein, allenfalls zwei Praktikanten eingesetzt werden sollen. Die "Idealbesetzung" einer Schicht besteht aus fünf Arbeitern, nämlich dem Schichtführer, dem Kranführer, dem Turmsteiger und zwei Bohrarbeitern ("Locharbeiter"). Die Minimalbesetzung sind vier Arbeiter. Bei dieser Besetzung ist der Schichtführer, der bei der Idealbesetzung mit dem Kranführer auf dem Kran mitarbeitet, auf dem Kran allein. Die meisten Arbeiten sind auch mit vier Arbeitern durchführbar, wobei es Probleme gibt, wenn einer die Baustelle verläßt. Insbesondere während der Urlaubszeit versucht die Beklagte der mangelnden Besetzung einzelner Schichten dadurch vorzubeugen, daß einige Bohrstellen geschlossen und die dort eingeteilten Arbeiter auf andere Bohrstellen verteilt werden. So kommt es vor, daß eine Schicht mitunter mit sechs Arbeitern besetzt ist.Der Kläger meldete sich am 1.7.1992 zum Antritt des Praktikums in der Geschäftsleitung. Dort wurde er der Bohrstelle Kronberg zugewiesen und vom Oberbohrmeister der Schicht römisch eins zugeteilt. Die Zuteilung der Ferialpraktikanten zu den einzelnen Bohrstellen und Schichten im Bohr- und Förderbetrieb erfolgt so, daß die notwendige Anzahl von Praktikanten von der Personalabteilung unter dem Kriterium angefordert wird, daß möglichst pro Bohrstelle nicht mehr als ein, allenfalls zwei Praktikanten eingesetzt werden sollen. Die "Idealbesetzung" einer Schicht besteht aus fünf Arbeitern, nämlich dem Schichtführer, dem Kranführer, dem Turmsteiger und zwei Bohrarbeitern ("Locharbeiter"). Die Minimalbesetzung sind vier Arbeiter. Bei dieser Besetzung ist der Schichtführer, der bei der Idealbesetzung mit dem Kranführer auf dem Kran mitarbeitet, auf dem Kran allein. Die meisten Arbeiten sind auch mit vier Arbeitern durchführbar, wobei es Probleme gibt, wenn einer die Baustelle verläßt. Insbesondere während der Urlaubszeit versucht die Beklagte der mangelnden Besetzung einzelner Schichten dadurch vorzubeugen, daß einige Bohrstellen geschlossen und die dort eingeteilten Arbeiter auf andere Bohrstellen verteilt werden. So kommt es vor, daß eine Schicht mitunter mit sechs Arbeitern besetzt ist.

Bei der Zuteilung der Praktikanten zu den Schichten wird unterschieden, ob der jeweilige Praktikant nun Vorpraxis hat oder nicht. Ein Praktikant, der ganz neu ist, wird möglichst dort zugeteilt, wo die Schicht aus sechs Arbeitern besteht. Ein Praktikant mit Vorpraxis kommt eher zu einer Schicht, die aus der Minimalbesetzung besteht. Dann zeigt man den Praktikanten, wie das so geht, indem man sie selbst mitarbeiten läßt. Der Kläger erhielt nach Antritt seiner Tätigkeit bei der Bohrstelle Unterweisungen betreffend die Sicherheit auf Bohrstellen und die richtige Verwendung der Schuhe und des Helms etc. Es wurde ihm gesagt, daß die Schicht pünktlich beginnt und pünktlich endet und ihm erklärt und gezeigt, was auf der Arbeitsplattform geschieht und ihm gesagt, wo er mithelfen könne. Wenn ihm der Schichtführer sagte, "da kannst mithelfen", hat der Kläger das auch gemacht. Es wurde ihm erklärt, wie das Arbeitswerkzeug richtig in die Hand zu nehmen ist. Er half wie alle Praktikanten bei der Arbeit mit, die von den Locharbeitern verrichtet werden. Von der Tätigkeit des Turmsteigers und Kranführers war er ausgeschlossen mitgeholfen, da nach Meinung der Beklagten Praktikanten das nicht können. Der Kläger hat auch aus eigenem fleißig mitgeholfen. Er war laut Schichtplan bei der Schicht, bei der er zugeteilt war, mit einer Ausnahme immer anwesend und hat auch an den Nacht- und Sonntagsschichten laut Schichtplan teilgenommen. Den Schichtführern der Beklagten ist zwar bekannt, daß ein Praktikant grundsätzlich nicht zur Mitarbeit verpflichtet ist, in der Praxis

kommt jedoch eine Arbeitsverweigerung des Praktikanten - mit

Ausnahme gewisser ausländischer Studenten - so gut wie nie vor. Der Kläger hat jedenfalls die Arbeit nie verweigert. Die Einhaltung der Schichtarbeitszeiten wurde von der beklagten Partei deshalb für notwendig erachtet, da sonst der Nachweis über die absolvierte Schichtzahl nicht ausgestellt hätte werden können, den der Praktikant für die Anrechnung im Studium benötigt. Dem Kläger gegenüber wurde seine besondere Stellung im Betrieb, insbesondere daß ihn keine Arbeitspflicht und auch keine Weisungsgebundenheit treffe, nicht angesprochen, sondern erklärte, daß die Schicht pünktlich beginne und ende.

Üblicherweise war die Schicht des Klägers am Bohrturm so besetzt, daß die anfallenden Arbeiten auch ohne seine Mithilfe hätten verrichtet werden können. Zumindest an einem Tag war aber kein Locharbeiter vorhanden, so daß der Kläger und ein zweiter Praktikant mit der Zange gefahren sind. Am 3.7. wurde der Kläger gefragt, ob er zum Bohrturm Zwerndorf 100 fahren wolle, weil dort ein Arbeiter fehle. Der Kläger war damit einverstanden. Er ersetzte dort am 3.7. und 4.7. den zweiten Locharbeiter und "fuhr mit der Zange", wozu zwei Locharbeiter notwendig sind. Praktikanten, die von der Montanuniversität Leoben kommen, erhalten bei der Beklagten zuzüglich zum Unterstützungsbeitrag von S 10.000,- noch eine Zulage von S 12.000,-

brutto monatlich, wodurch pauschal alle Erschwernisse abgegolten werden sollen, ohne daß eine gesonderte Verrechnung von Zulagen, Sonderzahlungen, Urlaubsabfindung, Aufwandsentschädigung etc. erfolgt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Tätigkeit des Klägers als Arbeitsverhältnis und nicht als Ferialpraktikantenverhältnis zu qualifizieren sei. Der Beklagte sei in einen festen Schichtdienst organisatorisch eingebunden worden, wobei seine bei der Arbeit zu sammelnden praktischen Erfahrungen lediglich auf den Aufgabenbereich eines Locharbeiter beschränkt geblieben seien.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte ergänzend aus, daß der Kläger lediglich so eingesetzt gewesen sei, daß er zum Teil die Tätigkeiten eines Locharbeiters habe verrichten müssen und ihm die anderen Tätigkeiten wie des Schichtführers, Kranführers, Turmsteigers, Turmschlossers und Bohrmeisters verschlossen geblieben seien. Primär sei er als Ersatz für fehlende Arbeitskräfte eingesetzt und der Einsatzort seiner Arbeit fremdbestimmt gewesen. Die monatliche Zahlung von S 22.000,-

spreche ebenfalls für seine Qualifikation als Hilfsarbeiter.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei stellt den Antrag, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil der Frage, inwieweit im Studienplan vorgesehene Praktika die sonst vom Einzelfall abhängige Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses als Ausbildungsverhältnis beeinflussen können, von erheblicher Bedeutung ist. Sie ist auch berechtigt.

Ferialpraktikanten sind Personen, deren kurzfristiger Aufenthalt im

Betrieb lediglich dazu dient, die Einrichtungen des Betriebes

kennenzulernen und, weil es ihre Studienordnung fordert, sich gewisse

praktische Kenntnisse und Fähigkeiten anzueignen (Mayrhofer,

Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis  8). Die Absolvierung einer

Praxis ist in der Regel nachzuweisen und ist im vorliegenden Fall

gemäß §  10 der Verordnung des Bundesministeriums für Wissenschaft

und Forschung (BGBl  1971/205 in der Fassung BGBl  1989/489) iVm dem

Studienplan der Studienrichtung Erdölwesen Voraussetzung für die

Zulassung zur zweiten Diplomprüfung zwischen den Parteien war der

Ausbildungszweck das vereinbarte Motiv für die Tätigkeit (ARD

4280/7/91) und dieser konnte grundsätzlich als Vertragsinhalt

vereinbart werden. Dies geschah dadurch, daß die Beklagte den sich

als Ferialpraktikanten bewerbenden Kläger darauf verwies, daß dieses

Praktikum kein Arbeitsverhältnis begründe. Für die rechtliche

Qualifikation eines Vertrages als Arbeitsvertrag kommt es aber nicht

auf den Rechtsfolgewillen der Parteien oder die von ihnen gewählte

Bezeichnung des Vertrages an (Arb 10.697  =  ZAS  1988/11, 9 ObA

129/93, 9 ObA  191/93). Entscheidend ist, daß die konkrete

Beschäftigung nach der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung auch objektiv

in erster Linie  -  im Interesse des Auszubildenden, sich

entsprechend seinen Ausbildungsvorschriften praktische Kenntnisse und

Fähigkeiten anzueignen  -  von diesem Ausbildungszweck bestimmt und

geprägt und nicht im Interesse des Betriebsinhabers an

Arbeitsleistungen für seinen Betrieb hauptsächlich an betrieblichen

Zwecken und Erfordernissen orientiert ist (Dungl, Handbuch des

österreichischen Arbeitsrecht  29; Floretta/Spielbüchler/Strasser,

Arbeitsrecht3  I,  73; ARD  4252/6/91  =  ZAS  1992/13 [Andexlinger];

ARD 4280/7/91). Zum Unterschied zu einem sonst im Betrieb Beschäftigten ist die Bestimmungsfreiheit eines Ferialpraktikanten nicht weitgehend ausgeschaltet. Der Beschäftiger kann daher über die Arbeitskraft eines Ferialpraktikanten nicht so wie über jene der sonstigen Beschäftigten zur Erreichung des Betriebszweckes verfügen (WBl 1989, 218 = SZ 61/250; ARD 4252/6/91 = ZAS 1992/13 [Andexlinger]; ARD 4280/7/91).

Kriterien für das Überwiegen des Ausbildungszweckes sind insbesondere, daß der Beschäftigte Arbeiten, die nicht dem Ausbildungszweck dienen, nur in einem zeitlich zu vernachlässigenden Ausmaß verrichtet, daß sich die von ihm verrichteten Tätigkeiten nicht nach Maßgabe der Betriebserfordernisse, sondern nach Wahl des Auszubildenden richten, daß Ferialpraktikanten größere Freiheiten bei der zeitlichen Gestaltung der Anwesenheit im Betrieb eingeräumt wird, daß eine Lohnverpflichtung fehlt etc. Dabei ist aber immer eine Gesamtbetrachtung entscheidend, so daß den einzelnen beispielsweise aufgezählten Indizien nur mitbestimmender Charakter zukommt und das Fehlen des einen oder anderen nicht ohne weiteres auf ein Arbeitsverhältnis schließen läßt. Bei der Gesamtbetrachtung ist zu prüfen, ob die Begriffsmerkmale des § 1151 ABGB durch den Ausbildungszweck der Tätigkeit und ihre Ausgestaltung soweit zurückgedrängt sind, daß ihnen nicht mehr überwiegende Bedeutung zukommt.Kriterien für das Überwiegen des Ausbildungszweckes sind insbesondere, daß der Beschäftigte Arbeiten, die nicht dem Ausbildungszweck dienen, nur in einem zeitlich zu vernachlässigenden Ausmaß verrichtet, daß sich die von ihm verrichteten Tätigkeiten nicht nach Maßgabe der Betriebserfordernisse, sondern nach Wahl des Auszubildenden richten, daß Ferialpraktikanten größere Freiheiten bei der zeitlichen Gestaltung der Anwesenheit im Betrieb eingeräumt wird, daß eine Lohnverpflichtung fehlt etc. Dabei ist aber immer eine Gesamtbetrachtung entscheidend, so daß den einzelnen beispielsweise aufgezählten Indizien nur mitbestimmender Charakter zukommt und das Fehlen des einen oder anderen nicht ohne weiteres auf ein Arbeitsverhältnis schließen läßt. Bei der Gesamtbetrachtung ist zu prüfen, ob die Begriffsmerkmale des Paragraph 1151, ABGB durch den Ausbildungszweck der Tätigkeit und ihre Ausgestaltung soweit zurückgedrängt sind, daß ihnen nicht mehr überwiegende Bedeutung zukommt.

Nach dem Studienplan benötigte der Kläger den Nachweis einer Ferialpraxis von 130 Schichten. Er war bereits im Sommer 1990 bei der Beklagten in verschiedenen Arbeitsbereichen, die er sich ansehen konnte und wobei er relative Entscheidungsfreiheit genoß, als Ferialpraktikant beschäftigt. Er trat selbst an die Beklagte wegen einer neuerlichen Einstellung als Ferialpraktikant im Bereich Bohr- und Fördertechnik heran. Seine fortgesetzte Ferialpraxis ist daher grundsätzlich auch im Lichte der schon absolvierten Praxis des Jahres

1990 zu sehen.

Auf Grund der Tatsache, daß am Bohrturm, an dem der Kläger eingesetzt war, die anfallenden Arbeiten auch ohne seine Mithilfe verrichtet werden konnten, ist der Umstand nicht zu vernachlässigen, daß der Kläger lediglich "mitgeholfen" hat und ihm auch nur gesagt wurde, er könne da oder dort mithelfen. Daß der Kläger nicht wie ein sonstiger Locharbeiter eingesetzt war, ergibt sich schon daraus, daß er während der zweimonatigen Ferialpraxis nur dreimal den zweiten Locharbeiter und damit die volle Arbeitskraft eines sonst Beschäftigten ersetzt hat. Dieser Einsatz hing überdies von seiner Zustimmung ab. Objektiv stand daher, wie es auch vereinbart war, nicht das Interesse des Betriebsinhabers an seiner Arbeitsleistung aus betrieblichen Zwecken und Erfordernissen im Vordergrund, sondern der Ausbildungszweck, der die Teilnahme an einer vorgegebenen Anzahl von Schichten erforderte.

Dieser Zweck verhinderte naturgemäß eine freie Zeiteinteilung, weil der Studienplan den Nachweis einer bestimmten Anzahl von Schichten forderte, der aber grundsätzlich nur bei voller Teilnahme erbracht werden kann. Ob der Kläger alle am Bohrturm anfallenden Arbeiten oder nur die eines Locharbeiters erlernte kommt es nicht an. Als

Ferialpraktikant hätte er darauf dringen können, auch bei anderen,

ihn interessierenden Tätigkeiten mitzuhelfen. Der Beklagten kam ja

nicht die Aufgabe zu, bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln, sondern dem Kläger die ihn interessierenden praktischen Kenntnisse seiner Wahl nahezubringen. Die freie Zeiteinteilung ist zwar ein wesentliches Unterscheidungskriterium zu einem Beschäftigungsverhältnis. Wenn jedoch der Ausbildungszweck durch das Erfordernis des Schichtnachweises damit nicht in Einklang zu bringen ist, dient in diesem Einzelfall dieses Kriterium eben nicht zur Abgrenzung und bedeutet nicht, daß der Ausbildungszweck nicht anders als durch ein Ferialarbeitsverhältnis erreicht werden kann. Ob die Unterweisungen des Klägers und die Erklärung der Arbeit auf der Arbeitsplattform über die eines sonstigen Anlernlings nicht hinausgingen, beeinträchtigt ebenso nicht den Ausbildungszweck, nämlich das Kennenlernen der praktischen Arbeit, wie die Bindung des Klägers an die Betriebsvorschriften, inbesondere über Sicherheit, an die Arbeitsabläufe oder die Schichteinteilung, zu der auch Tag- und Nachtschichten gehören. Alle diese Umstände haben aus Gründen der Betriebssicherheit und der mit dem Ausbildungszweck nicht in Widerspruch stehenden Anpassung an das praktische Betriebsgeschehen ihre sachliche Rechtfertigung (ARD 4252/6/91 = ZAS 1992/13 [Andexlinger]).

Es ergibt sich, daß der Kläger zwar in den Arbeitsprozeß und die Schichtzeiten eingebunden war, daß er sich aber von den nicht zu Ausbildungszwecken beschäftigten Arbeitnehmern dadurch unterschied, daß seine Arbeit für den Arbeitsprozeß die überwiegende Zeit seiner Beschäftigung hindurch nicht notwendig war, sondern dieser auch ohne seine Mithilfe den betrieblichen Zwecken entsprechend stattgefunden hätte. Daher war seine Mitarbeit nicht primär an betrieblichen Zwecken und Erfordernissen orientiert, so daß der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes keinen vollen Arbeitnehmer ersetzt hat (Martinek/M. und W.Schwarz Angestelltengesetz7, 59, Arb 6.813). Unter diesen Umständen vermag auch der nicht mehr geringfügige Unterstützungsbetrag zuzüglich der Zulage von S 22.000,- nichts an dem aus den Umständen des Einzelfalles sich ergebenden Gesamtbild eines Ferialpraktikantenverhältnisses zu ändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO, wobei die Urkundenvorlage vom 26.4.1994 nur nach Tarifpost 1 zu honorieren war und die Pauschalgebühr im Revisionsverfahren nur S 1.980,- beträgt.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO, wobei die Urkundenvorlage vom 26.4.1994 nur nach Tarifpost 1 zu honorieren war und die Pauschalgebühr im Revisionsverfahren nur S 1.980,- beträgt.