Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Barbara Hopf und Mag.Ernst Löwe als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herbert T*****, Arbeiter, ***** vertreten durch Dr.Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Konrad S*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Heribert Schar und Dr.Andreas Oberhofer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 85.138,77 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Juni 1994, GZ 6 Ra 26/94-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 24.Jänner 1994, GZ 46 Cga 315/93m-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 6.086,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.014,40 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war im Betrieb des Beklagten vom 4.9.1989 bis 20.10.1993 als Autospengler beschäftigt. In dieser Zeit hat er mit Duldung des Beklagten bei einer anderen Karosseriewerkstätte in seiner arbeitsfreien Zeit "schwarz" gearbeitet. Gegen Mittag des 19.10.1993 sprach er beim Leiter des Betriebes vor und ersuchte unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung, die die Bettlägerigkeit und Pflegebedürftigkeit seiner Gattin auswies, um die Gewährung eines Pflegeurlaubes für den 19.10.1993 und 20.10.1993. Der Pflegeurlaub wurde ihm gewährt. Die beklagte Partei geriet dadurch allerdings in eine schwierige Situation, weil sich ein Mitarbeiter auf Urlaub befand und an diesen Tagen dringende Terminarbeiten zu erledigen waren. Dies war dem Kläger auch bekannt. Der Kläger hätte an diesen Tagen von 9 - 12 und von 12 Uhr 45 bis 17 Uhr zu arbeiten gehabt. Nachdem im Lauf des 20.10.1993 Arbeitskollegen des Klägers die Vermutung geäußert hatten, daß der Kläger den Pflegeurlaub dazu nutze, in der anderen Werkstätte zu arbeiten, hielt der Beklagte Nachschau und fand den Kläger am 20.10.1993 zwischen 16 Uhr und 16 Uhr 30 in dieser anderen Werkstätte, wo er mit Arbeiten am Auto eines Kunden dieses Unternehmens beschäftigt war. Der Beklagte sprach darauf die Entlassung des Klägers aus. Der Kläger hat an diesem Tag während einer Zeit, die in die reguläre Arbeitszeit im Betrieb des Beklagten fiel, weit mehr als eine Stunde beim Mitbewerber gearbeitet. Er war bis dahin ein fleißiger im Betrieb des Beklagten gut integrierter Mitarbeiter.

Der Kläger begehrt die Zahlung von 85.138,77 S an entlassungsabhängigen Ansprüchen. Die Entlassung sei zu Unrecht erfolgt.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Entlassung sei berechtigt ausgesprochen worden, weil der Kläger während der Zeit, für die ihm Pflegeurlaub bewilligt worden sei, bei einem anderen Unternehmen gearbeitet habe; dem komme besonderes Gewicht zu, weil dem Kläger bekannt war, daß im Betrieb des Beklagten ein personeller Engpaß geherrscht habe und dringende Arbeiten angestanden seien.

Das Erstgericht wies das Begehren des Klägers ab. Das festgestellte Verhalten des Klägers sei einem unbefugten Fernbleiben von der Arbeit gleichzusetzen. Dies stelle einen Entlassungsgrund gemäß § 82 lit f GewO 1859 dar. Die Vorgangsweise des Klägers erfülle auch den Entlassungstatbestand nach § 82 lit e GewO 1859; der Kläger habe ein abträgliches Nebengeschäft betrieben. Aber selbst wenn das Verhalten des Klägers diesen Entlassungstatbeständen nicht zugeordnet werden könnte, hätte er sich einer derart massiven Pflichtwidrigkeit und eines so gravierenden Vertrauensbruches schuldig gemacht, daß die Entlassung aus diesem Grund gerechtfertigt erfolgt wäre.Das Erstgericht wies das Begehren des Klägers ab. Das festgestellte Verhalten des Klägers sei einem unbefugten Fernbleiben von der Arbeit gleichzusetzen. Dies stelle einen Entlassungsgrund gemäß Paragraph 82, Litera f, GewO 1859 dar. Die Vorgangsweise des Klägers erfülle auch den Entlassungstatbestand nach Paragraph 82, Litera e, GewO 1859; der Kläger habe ein abträgliches Nebengeschäft betrieben. Aber selbst wenn das Verhalten des Klägers diesen Entlassungstatbeständen nicht zugeordnet werden könnte, hätte er sich einer derart massiven Pflichtwidrigkeit und eines so gravierenden Vertrauensbruches schuldig gemacht, daß die Entlassung aus diesem Grund gerechtfertigt erfolgt wäre.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es trat der Rechtsansicht des Erstgerichtes im wesentlichen bei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß seinem Begehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Ausführungen zum Revisionsgrund der Nichtigkeit zeigen keinen Nichtigkeitsgrund auf. Der Kläger bekämpft damit in Wahrheit die Beweiswürdigung der Vorinstanzen und vertritt den Standpunkt, daß bei richtiger Abwägung der aufgenommenen Beweise bestimmte Feststellungen nicht oder anders zu treffen gewesen wären. Der Oberste Gerichtshof ist jedoch keine Tatsacheninstanz. Die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen kann in dritter Instanz nicht mehr überprüft werden. Dem Revisionsgericht ist daher ein Eingehen auf diese Ausführungen verwehrt.

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt.

Gemäß § 82 lit f zweiter Fall GewO 1859 erfüllt es einen Entlassungstatbestand, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten beharrlich vernachlässigt. Unter Pflichtenvernachlässigung ist die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung der den Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag, den kollektivrechtlichen Normen oder dem Gesetz treffenden, mit der Ausübung seiner Arbeit verbundenen und ihm zumutbaren Pflichten zu verstehen (Kuderna, Entlassungsrecht2 138). Im allgemeinen ist zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Beharrlichkeit ein Zuwiderhandeln nach vorhergegangener Ermahnung erforderlich. Eine Ermahnung ist jedoch nicht erforderlich, wenn bereits ein einmaliger Pflichtenverstoß so schwerwiegend ist, daß der Arbeitnehmer ohne Ermahnung diesen Charakter erkennen kann, so daß die Nachhaltigkeit und Unnachgiebigkeit seines auf Pflichtverletzung gerichteten Willens, also die Beharrlichkeit offen zutage treten (Kuderna aaO, 119). Der Kläger war wohl, im Hinblick auf den ihm gewährten Pflegeurlaub zur Dienstleistung beim Beklagten nicht verpflichtet; er ist dem Dienst nicht unentschuldigt ferngeblieben. Dadurch, daß er während der ihm zum Zweck der Pflege seiner Gattin gewährten Dienstfreistellung in einem anderen Unternehmen arbeitete, hat er jedoch seine ihm aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Verpflichtungen kraß verletzt. Der Verstoß wiegt besonders schwer, weil dem Kläger bekannt war, daß die Lage im Betrieb des Beklagten bedingt durch den Ausfall anderer Mitarbeiter und dringende Terminarbeiten besonders angespannt war. Der Unrechtsgehalt seines Vorgehens war offenkundig, mußte ihm jedenfalls bewußt sein und ist daher als beharrliche Pflichtenverletzung zu qualifizieren, ohne daß es einer vorangehenden Abmahnung bedurft hätte. Die Entlassung war daher berechtigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Kläger bis dahin im Betrieb des Beklagten fleißig und gut gearbeitet hatte. Ob sich der Kläger tatsächlich zu einem Großteil des Tages der Pflege seiner erkrankten Frau gewidmet hatte, konnte unerörtert bleiben. Wenn ihm die Pflege seiner Frau ermöglichte, daneben noch einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, so wäre er verpflichtet gewesen, im Betrieb des Beklagten tätig zu werden. Dadurch, daß er ungeachtet der besonders schwierigen Situation im Betrieb des Beklagten bei einem Konkurrenzunternehmen arbeitete, hat er in massiver Weise gegen seine Treuepflicht verstoßen.Gemäß Paragraph 82, Litera f, zweiter Fall GewO 1859 erfüllt es einen Entlassungstatbestand, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten beharrlich vernachlässigt. Unter Pflichtenvernachlässigung ist die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung der den Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag, den kollektivrechtlichen Normen oder dem Gesetz treffenden, mit der Ausübung seiner Arbeit verbundenen und ihm zumutbaren Pflichten zu verstehen (Kuderna, Entlassungsrecht2 138). Im allgemeinen ist zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Beharrlichkeit ein Zuwiderhandeln nach vorhergegangener Ermahnung erforderlich. Eine Ermahnung ist jedoch nicht erforderlich, wenn bereits ein einmaliger Pflichtenverstoß so schwerwiegend ist, daß der Arbeitnehmer ohne Ermahnung diesen Charakter erkennen kann, so daß die Nachhaltigkeit und Unnachgiebigkeit seines auf Pflichtverletzung gerichteten Willens, also die Beharrlichkeit offen zutage treten (Kuderna aaO, 119). Der Kläger war wohl, im Hinblick auf den ihm gewährten Pflegeurlaub zur Dienstleistung beim Beklagten nicht verpflichtet; er ist dem Dienst nicht unentschuldigt ferngeblieben. Dadurch, daß er während der ihm zum Zweck der Pflege seiner Gattin gewährten Dienstfreistellung in einem anderen Unternehmen arbeitete, hat er jedoch seine ihm aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Verpflichtungen kraß verletzt. Der Verstoß wiegt besonders schwer, weil dem Kläger bekannt war, daß die Lage im Betrieb des Beklagten bedingt durch den Ausfall anderer Mitarbeiter und dringende Terminarbeiten besonders angespannt war. Der Unrechtsgehalt seines Vorgehens war offenkundig, mußte ihm jedenfalls bewußt sein und ist daher als beharrliche Pflichtenverletzung zu qualifizieren, ohne daß es einer vorangehenden Abmahnung bedurft hätte. Die Entlassung war daher berechtigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Kläger bis dahin im Betrieb des Beklagten fleißig und gut gearbeitet hatte. Ob sich der Kläger tatsächlich zu einem Großteil des Tages der Pflege seiner erkrankten Frau gewidmet hatte, konnte unerörtert bleiben. Wenn ihm die Pflege seiner Frau ermöglichte, daneben noch einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, so wäre er verpflichtet gewesen, im Betrieb des Beklagten tätig zu werden. Dadurch, daß er ungeachtet der besonders schwierigen Situation im Betrieb des Beklagten bei einem Konkurrenzunternehmen arbeitete, hat er in massiver Weise gegen seine Treuepflicht verstoßen.

Da die Entlassung schon aus dem Grund des § 82 lit f zweiter Fall GewO berechtigt war, erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob allenfalls noch andere Entlassungstatbestände erfüllt sind.Da die Entlassung schon aus dem Grund des Paragraph 82, Litera f, zweiter Fall GewO berechtigt war, erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob allenfalls noch andere Entlassungstatbestände erfüllt sind.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.