Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Wilhelm Koutny und Heinrich Dürr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Karin W*, Angestellte, * vertreten durch Dr.Werner Posch, Rechtsanwalt in Gloggnitz, wider die beklagte Partei Ing.Thomas K*, Baumeister, * vertreten durch Dr.Ernst Goldsteiner und Dr.Viktor Strebinger, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen 29.560 S brutto sA (Streitwert im Revisionsverfahren 21.742 S brutto sA), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.September 1996, GZ 9 Ra 159/96k-33, womit das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 29.August 1995, GZ 4 Cga 244/93h-28, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes das in seinem klagestattgebenden Teil als unangefochten unberührt bleibt, wird im übrigen (hinsichtlich der Abweisung eines Begehrens der Klägerin auf Zahlung eines Betrages von 21.742 S samt 4 % Zinsen seit 1.11.1992) sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war im Immobilienbüro des Beklagten vom 4.5.1992 bis 31.3.1993 als Außendienstmitarbeiterin beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung. Vor Beginn ihrer Tätigkeit wurde sie für ihre Aufgaben kurz eingeschult. Der Beklagte erklärte der Klägerin, daß sie neben einem Provisionsanspruch auch Anspruch auf Fahrtspesen und Diäten sowie ein Fixum habe. In der Folge überreichte der Beklagte der Klägerin zwei Urkunden (Dienstvertrag und "internes Arbeitsübereinkommen") mit dem Bemerken, sie möge diese durchlesen und unterfertigen. Die Klägerin sah die Urkunden flüchtig durch und unterfertigte sie im Vertrauen darauf, daß sie nur die Vereinbarungen enthalten, die zuvor mündlich getroffen wurden. Der Dienstvertrag hat (auszugsweise) nachstehenden Inhalt:

Punkt 4

"Der Arbeitnehmer erhält:

a) Für die Außendiensttätigkeit die entsprechenden Diäten und Kilometergelder laut amtlichen Tarifen.

b) Zusätzlich steht ihm eine Erfolgsprovision zu, welche monatlich, entsprechend den erfolgreich abgewickelten Verkaufsabschlüssen vom Arbeitgeber zuerkannt wird;

c) für die Innendiensttätigkeit (aus Punkt 2b) wird ein monatliches Fixum in der Höhe von 3.000 S vereinbart.

Punkt 5 Erfolgsprovisionsanspruch

Dieser kommt für jeden vom Arbeitnehmer getätigten, erfolgreichen Abschluß zum Tragen. Dieser Anspruch kann bei Gebietsaufteilung geändert werden....

Ein Geschäftsfall gilt dann als abgeschlossen, wenn das Honorar der Vermittlungsprovision in bar oder als Überweisung auf dem Bankkonto des Arbeitgebers einlangt."

Das "Interne Arbeitsübereinkommen", das die Klägerin ebenfalls unterfertigte, enthält (auszugsweise) nachstehende Regelungen:

5. Provisionsregelung

Per Monatsumsatz beträgt der Anteil an der Vermittlungsprovision

bis 40.000 S 15 %

von 40.000 S bis 60.000 S 17,5 %

von 60.000 S bis 80.000 S 20 %

von 80.000 S bis 100.000 S 22,5 %

von 100.000 S bis 125.000 S 25 %

von 125.000 S bis 150.000 S 27,5 %

ab 150.000 S 30 %

Die angeführten Prozentanteile gelten ausschließlich bei Erreichen des Planumsatzes, andererseits wird der Prozentanteil nur gewährt, wenn der Durchschnitt der drei vorangegangenen Monate diesen Anteil ermöglicht.

Mit diesen Provisionssätzen sind sämtliche Fahrtgelder, PKW-Servicekosten, Parkgebühren, Diäten, Spesen sowie der Stundenaufwand, welcher den vereinbarten übersteigt, abgegolten.

Die sich daraus ergebenden Bruttobeträge beinhalten alle Gebühren, Beiträge Steuern, welche der Arbeitnehmer zu tragen hat.....

Punkt 5. Kilometergeld, Diäten, Autotelephon

Entsprechend dem täglich geführten Fahrtenbuch mit den Aufzeichnungen über den Diätenanspruch wird der sich ergebende Betrag der monatlichen Bruttoprovision in Abzug gebracht.

......................"

Unter anderem war die Klägerin auch mit dem Geschäftsfall G* (Verkäufer) - Ing.H* (Kaufinteressent) befaßt. Sie erhielt die erforderlichen Unterlagen im Büro und beabsichtigte das Objekt (Wohnung) mit dem Kaufinteressenten und dessen Verlobter; Einzelheiten des Erwerbes kamen dabei nicht zur Sprache. Einige Tage darauf fand am 29.6.1992 eine weitere Besichtigung statt, an der die Klägerin, der Kaufinteressent, dessen Eltern und Verlobte sowie der Verkäufer und Angehörige desselben teilnahmen. Bei diesem Termin vereinbarten Verkäufer und Kaufinteressent den endgültigen Erwerb des Objektes durch letzteren. Über den Kaufpreis wurde Einigung erzielt. Die Klägerin erstellte ein endgültiges und verbindliches Kaufanbot mit nachstehendem Inhalt:

"Verbindliches Kaufangebot"

Die Firma I*Ing.K* hat mir ihr Objekt/Grundstück in * E*, Eigentumswohnung, zum Kauf angeboten.

Ich bin bereit, dieses Objekt zu einem Preis von 690.000 S bei Übernahme der Darlehen zu erwerben und halte mich an dieses Angebot bis zum 29.6.1992 gebunden. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt kein Einverständnis von Ihnen durch Gegenzeichnung dieses Anbotes erfolgen, so gilt dieses als nicht gestellt.

Die Kosten der Vertragserrichtung, die Grunderwerbssteuer und Eintragungsgebühr, die Vermittlungsprovision auf Käuferseite gehen zu meinen Lasten.

Die Käuferprovision in der Höhe von 50.000 S als Pauschale bezahle ich spätestens bei Vertragsunterzeichnung an das I* Ing.K*. Die Provision ist auch dann fällig, wenn aus meinem Verschulden der Kaufvertrag nicht zustandekommt.

Die Erstellung des Kaufvertrages in schriftlicher Form erfolgt innerhalb von 14 Tagen bei Dr.G*."

Dieses Anbot unterfertigten an diesem Tag sowohl der Verkäufer als auch der Kaufinteressent. Letzter machte (schriftlich) folgenden Vorbehalt:

"Vorangeführtes Kaufanbot gilt erst nach positiver Klärung des Punktes 8 des Merkblattes über voraussichtlich erwachsende Nebenkosten (Rechtsanspruch des Käufers auf Übernahme des Förderungsdarlehens)."

Auch über die Übergabe des Kaufobjektes und die Zahlung des Kaufpreises wurde Übereinkunft erzielt und diese schriftlich festgehalten.

In Punkt 8 des Merkblattes, das die Kläger dem Kaufinteressenten ausfolgte, findet sich (auszugsweise) nachstehender Text:

"Bei Erwerb einer mit Mitteln des Wohnhauswiederaufbaugesetzes geförderten Eigentumswohnung (eines Geschäftslokales) gemäß § 36 Abs 2 WBFG 1968"Bei Erwerb einer mit Mitteln des Wohnhauswiederaufbaugesetzes geförderten Eigentumswohnung (eines Geschäftslokales) gemäß Paragraph 36, Absatz 2, WBFG 1968

a) zusätzliche Tilgung je nach Laufzeit des Darlehens zwischen 20 und 50 %

b) erhöhte Tilgungsrate (4 % statt 1 1/3 % bzw 5 % statt 1 %)

Der Käufer hat keinen Rechtsanspruch auf die Übernahme des Förderungsdarlehens."

Am nächsten Tag wurde die Klägerin von einer anderen Angestellten des Beklagten davon in Kenntnis gesetzt, daß der Kaufinteressent vom Angebot zurücktrete. Diese Angestellte erklärte der Klägerin am Nachmittag desselben Tages, daß es angesichts der finanziellen Lage, wie sie vom Kaufinteressenten dargetan worden sei, keine Bedenken gegen den Eintritt durch ihn in die Darlehenshaftung gebe, die Darlehensübernahme also kein Problem sei.

Der Kaufinteressent begründete seinen Rücktritt in einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 30.6.1992 wie folgt:

"Da die von mir angestrebte Finanzierung für obige Eigentumswohnung abgelehnt wurde, erkläre ich hiemit meinen Rücktritt von dem am 29.6 gelegten Kaufanbot an Herrn Josef G*". Anlaß für den Rücktritt des Kaufinteressenten waren vor allem Bedenken, die seine Verlobte gegen die Finanzierbarkeit des Kaufes (und der damit verbundenen Kosten und Spesen) hatte. Dies teilte der Kaufinteressent der Klägerin auch in einem persönlichen Gespräch mit, wobei er erklärte, daß er den Bedenken seiner künftigen Gattin Rechnung trage und daß sie sich die Wohnung nicht leisten können.

Der Beklagte unternahm keinen Versuch, vom Kaufinteressenten Provision zu fordern; entsprechende Versuche der Klägerin blieben ergebnislos.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Betrages von 29.510 S sA. Dieser Betrag stehe ihr an Provisionen für von ihr in den Monaten Juni bis Oktober getätigte Geschäftsabschlüsse (darunter auch der Geschäftsfall H* - G*) zu.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Anspruch der Klägerin auf Provision bestehe nach den zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen nur, wenn die Klägerin einen monatlichen Umsatz von mindestens 60.000 S erziele; dies sei aber in keinem Monat und auch im Durchschnitt eines dreimonatigen Beobachtungszeitraumes nie der Fall gewesen. Diäten und Fahrtkosten seien laufend abgerechnet worden. Der Anspruch sei verfallen, weil er außerhalb der vereinbarten 6-monatigen Verfallsfrist erhoben worden sei. Im Fall H* - G* sei ein Geschäftsabschluß nicht zustandegekommen, ein Provisionsanspruch bestehe daher für diesen Fall nicht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt, wobei es seiner Entscheidung die Feststellung zugrundelegte, daß sich der Vorbehalt, den der Kaufinteressent H* dem verbindlichen Anbot beisetzte, nur auf die Übernahme des Förderungsdarlehens, nicht jedoch auf andere Umstände bezogen habe. Der Klägerin sei mündlich ausdrücklich neben einem Provisionsanspruch auch der Anspruch auf ein Fixum sowie auf Diäten und Kilometergelder eingeräumt worden. Der Beklagte habe die Klägerin anläßlich der späteren Unterfertigung des Dienstvertrages bzw des "Internen Arbeitsübereinkommens" nicht auf die darin enthaltenen, von den zuvor gegebenen mündlichen Zusagen abweichenden Regelungen informiert und sie auch auf die vorgesehene Verfallsklausel nicht aufmerksam gemacht. Da die Klägerin die Urkunden im Vertrauen auf die mündlichen Zusagen unterfertigt habe, seien darin enthaltene, von den mündlichen Zusagen abweichende Regelungen nicht wirksam geworden. Die Klägerin habe daher ohne Rücksicht auf die Höhe des erzielten Umsatzes Anspruch auf Provision. Auch für das Geschäft G* - H* stehe der Klägerin die Provision zu, weil der Vertrag zustandegekommen und der spätere Rücktritt des Kaufinteressenten nicht durch Umstände begründet gewesen sei, die Gegenstand des von ihm bei Unterfertigung des verbindlichen Anbotes gemachten Vorbehaltes gewesen seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge, verpflichtete den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 7.768 S sA und wies das Mehrbegehren ab. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß der Anspruch der Klägerin nicht aufgrund der von ihr nur flüchtig durchgesehenen Urkunden, sondern aufgrund der mündlich getroffenen Vereinbarungen zu prüfen sei; dem Umstand, daß in den Urkunden die Ansprüche der Klägerin gegenüber den mündlichen Zusagen eingeschränkt worden seien, komme daher keine Bedeutung zu. Kein Provisionsanspruch stehe der Klägerin jedoch für das Geschäft G* - H* zu. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Dienstvertrag lege ausdrücklich fest, daß der Klägerin eine Erfolgsprovision nur entsprechend den erfolgreich abgewickelten Vertragsabschlüssen zugestanden sei. Erfolgreich abgeschlossen sei ein Geschäftsfall nach den Vertragsbestimmungen aber nur dann, wenn das Honorar der Vermittlungsprovision in bar oder als Überweisung auf dem Bankkonto des Dienstgebers eingelangt sei. Damit sei aber für den Provisionsanspruch der Klägerin der Grund des Rücktrittes des Kaufinteressenten nicht erheblich. Daß der Beklagte etwa, um Zahlungen an die Klägerin zu vermeiden, den Vertragsabschluß aus von ihm zu vertretenden Gründen vereitelt hätte, sei nicht vorgebracht worden. Da der Grund des Rücktrittes des Kaufinteressenten H* vom Kaufanbot für den Provisionsanspruch der Klägerin ohne Bedeutung sei, erübrige sich ein Eingehen auf die Beweisrüge der Berufung, mit der die Feststellung bekämpft werde, daß sich der Vorbehalt des Kaufinteressenten nur auf die Übernahme des Förderungsdarlehens, nicht jedoch auf andere Umstände bezogen habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte mit seiner über Mitteilung gemäß § 508 a Abs 2 ZPO erstatteten Revisionsbeantwortung, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.Der Beklagte mit seiner über Mitteilung gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO erstatteten Revisionsbeantwortung, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil dieses bei seiner Entscheidung wesentliche Grundsätze für die Beurteilung der Frage des Provisionsanspruches eines Dienstnehmers bei Scheitern eines vermittelten Geschäftes außer acht gelassen hat.

Strittig ist im Revisionsverfahren nur mehr der Provisionsanspruch aus dem Geschäft Ing.H* - G*.

Der Provisionsanspruch der Klägerin ist in Pkt 5 des Dienstvertrages geregelt (Feststellung AS 181). Danach kommt der Erfolgsprovisionsanspruch für jeden vom Arbeitnehmer getätigten, erfolgreichen Abschluß zum Tragen. Ein Geschäftsfall gilt dann als abgeschlossen, wenn das Honorar der Vermittlungsprovision in bar oder als Überweisung auf dem Bankkonto des Arbeitgebers einlangt; insofern entspricht die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung grundsätzlich der durch § 10 Abs 3 AngG für Verkaufsgeschäfte getroffenen Regelung.Der Provisionsanspruch der Klägerin ist in Pkt 5 des Dienstvertrages geregelt (Feststellung AS 181). Danach kommt der Erfolgsprovisionsanspruch für jeden vom Arbeitnehmer getätigten, erfolgreichen Abschluß zum Tragen. Ein Geschäftsfall gilt dann als abgeschlossen, wenn das Honorar der Vermittlungsprovision in bar oder als Überweisung auf dem Bankkonto des Arbeitgebers einlangt; insofern entspricht die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung grundsätzlich der durch Paragraph 10, Absatz 3, AngG für Verkaufsgeschäfte getroffenen Regelung.

Nach den Feststellungen (AS 195 f) unterfertigten sowohl H* wie auch G* ein verbindliches Kaufanbot für die in Frage stehende Eigentumswohnung. Damit wäre grundsätzlich der Kaufvertrag zustandegekommen.

Die beklagte Partei wendete gegen den Anspruch der Klägerin ein, Ing.H* habe der Klägerin bereits bei der Anbotserstellung erklärt, daß die Finanzierung noch abzuklären sei und in Ansehung der noch nicht genau bekannten Darlehenshöhe und Nebenkosten eine Kalkulation durchzuführen sei; das verbindliche Kaufanbot sei im Sinne der Besprechungen zwischen den Streitteilen nur als Reservierung der Wohnung, nicht jedoch als endgültige Kauferklärung zu verstehen.

Das Erstgericht stellte dazu fest, daß sich der Vorbehalt nur auf die Möglichkeit der Übernahme des Förderungsdarlehens, nicht aber auf andere Umstände bezogen habe. Ob die Übernahme des Förderungsdarlehens möglich gewesen wäre, steht nicht fest; festgestellt wurde nur, daß Veronika H* (offenbar eine Angestellte der beklagten Partei) der Klägerin mitgeteilt habe, die Übernahme des Förderungsdarlehens durch Ing.H* sei kein Problem.

Die Feststellung, daß sich der Vorbehalt Ing.H* nur auf die Übernahme des Förderungsdarlehens bezogen habe, wurde im Berufungsverfahren bekämpft. Das Berufungsgericht hat die Überprüfung dieser Feststellung mit der Begründung abgelehnt, daß ihr rechtliche Relevanz nicht zukomme.

Zu Recht wendet sich die außerordentliche Revision gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der Anspruch der Klägerin schon deshalb nicht zu Recht bestehe, weil es nach dem Dienstvertrag Voraussetzung für den Provisionsanspruch sei, daß das Honorar der Vermittlungsprovision in bar oder als Überweisung auf dem Bankkonto der beklagten Partei eingelangt sei, ein Eingang aus dem Geschäftsfall Ing.H* - G* der beklagten Partei jedoch tatsächlich nicht zugekommen sei; für den Provisionsanspruch der Klägerin sei daher der Grund des Rücktrittes nicht erheblich; daß der Beklagte den Provisionsanspruch der Klägerin vereitelt habe, sei nicht vorgebracht worden.

§ 11 Abs 3 AngG enthält eine Durchbrechung des im § 10 Abs 3 leg cit aufgestellten Grundsatzes, daß mangels anderer Vereinbarung der Anspruch des Angestellten auf Provision erst als erworben gilt, wenn eine Zahlung eingeht. Wenn die Ausführung eines vom Angestellten oder durch dessen Vermittlung abgeschlossenen Geschäftes oder die Gegenleistung des Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen wurde, infolge Verhaltens des Dienstgebers ganz oder teilweise unterblieben ist, ohne daß hiefür wichtige Gründe in der Person des Dritten vorlagen, kann der Angestellte demnach die volle Provision verlangen. § 11 Abs 3 AngG unterscheidet zwei Fälle, in denen das Verhalten des Dienstgebers bei indirekten, bereits abgeschlossenen Verkaufsgeschäften dem Angestellten unter gewissen Voraussetzungen nicht schaden soll: 1. Der Dienstgeber unterläßt die Ausführung des Geschäftes, 2. die Zahlung des Dritten bleibt - infolge lässigen Verhaltens des Dienstgebers - ganz oder teilweise aus (EvBl 1956/254). Diese Grundsätze haben auch dann Anwendung zu finden, wenn sich der Provisionsanspruch nach Maßgabe des eingehenden Betrages nicht auf eine gesetzliche Bestimmung (§ 10 Abs 3 AngG), sondern auf eine vertragliche Bestimmung stützt; § 11 Abs 3 AngG ist zwar keine unabdingbare Vorschrift (§ 40 AngG), ist jedoch der Beurteilung der Ansprüche der Klägerin zugrundezulegen, zumal sie im Dienstvertrag nicht ausgeschlossen wurde.Paragraph 11, Absatz 3, AngG enthält eine Durchbrechung des im Paragraph 10, Absatz 3, leg cit aufgestellten Grundsatzes, daß mangels anderer Vereinbarung der Anspruch des Angestellten auf Provision erst als erworben gilt, wenn eine Zahlung eingeht. Wenn die Ausführung eines vom Angestellten oder durch dessen Vermittlung abgeschlossenen Geschäftes oder die Gegenleistung des Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen wurde, infolge Verhaltens des Dienstgebers ganz oder teilweise unterblieben ist, ohne daß hiefür wichtige Gründe in der Person des Dritten vorlagen, kann der Angestellte demnach die volle Provision verlangen. Paragraph 11, Absatz 3, AngG unterscheidet zwei Fälle, in denen das Verhalten des Dienstgebers bei indirekten, bereits abgeschlossenen Verkaufsgeschäften dem Angestellten unter gewissen Voraussetzungen nicht schaden soll: 1. Der Dienstgeber unterläßt die Ausführung des Geschäftes, 2. die Zahlung des Dritten bleibt - infolge lässigen Verhaltens des Dienstgebers - ganz oder teilweise aus (EvBl 1956/254). Diese Grundsätze haben auch dann Anwendung zu finden, wenn sich der Provisionsanspruch nach Maßgabe des eingehenden Betrages nicht auf eine gesetzliche Bestimmung (Paragraph 10, Absatz 3, AngG), sondern auf eine vertragliche Bestimmung stützt; Paragraph 11, Absatz 3, AngG ist zwar keine unabdingbare Vorschrift (Paragraph 40, AngG), ist jedoch der Beurteilung der Ansprüche der Klägerin zugrundezulegen, zumal sie im Dienstvertrag nicht ausgeschlossen wurde.

Im vorliegenden Fall ist nach dem Dienstvertrag der Anspruch der Klägerin auf Provision vom Eingang der Provisionen abhängig, die die Parteien der Kaufverträge, die die Klägerin vermittelt hatte, an den Beklagten zu zahlen hatten. Im Hinblick darauf war der Beklagte bei seinen Dispositionen über Provisionsansprüche aus von der Klägerin vermittelten Geschäften keineswegs frei, da er bei allen Verfügungen auch die Rechte der Klägerin zu wahren hatte. Nach dem 2. Fall des § 11 Abs 3 AngG berührt vielmehr die Nichtzahlung des Dritten den Provisionsanspruch des Dienstnehmers nicht, wenn die Zahlung des Dritten auf einer Untätigkeit des Dienstgebers beruht. Dieser hat alle zumutbaren Handlungen zu unternehmen, um die Zahlung des Dritten einbringlich zu machen. Unterläßt er dies, so schuldet er dem Dienstnehmer die Provision ungeachtet des Nichteingangs der Zahlung des Dritten. Anderes gilt nur, wenn die Zahlung des Dritten aus nicht vom Dienstgeber zu vertretenden Gründen nicht durchsetzbar ist (etwa Zahlungsunfähigkeit oder ein Mangel des Grundgeschäftes). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der Anspruch der Klägerin schon deshalb nicht besteht, weil eine entsprechende Zahlung beim Beklagten nicht einging, ist daher in dieser Form verfehlt.Im vorliegenden Fall ist nach dem Dienstvertrag der Anspruch der Klägerin auf Provision vom Eingang der Provisionen abhängig, die die Parteien der Kaufverträge, die die Klägerin vermittelt hatte, an den Beklagten zu zahlen hatten. Im Hinblick darauf war der Beklagte bei seinen Dispositionen über Provisionsansprüche aus von der Klägerin vermittelten Geschäften keineswegs frei, da er bei allen Verfügungen auch die Rechte der Klägerin zu wahren hatte. Nach dem 2. Fall des Paragraph 11, Absatz 3, AngG berührt vielmehr die Nichtzahlung des Dritten den Provisionsanspruch des Dienstnehmers nicht, wenn die Zahlung des Dritten auf einer Untätigkeit des Dienstgebers beruht. Dieser hat alle zumutbaren Handlungen zu unternehmen, um die Zahlung des Dritten einbringlich zu machen. Unterläßt er dies, so schuldet er dem Dienstnehmer die Provision ungeachtet des Nichteingangs der Zahlung des Dritten. Anderes gilt nur, wenn die Zahlung des Dritten aus nicht vom Dienstgeber zu vertretenden Gründen nicht durchsetzbar ist (etwa Zahlungsunfähigkeit oder ein Mangel des Grundgeschäftes). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der Anspruch der Klägerin schon deshalb nicht besteht, weil eine entsprechende Zahlung beim Beklagten nicht einging, ist daher in dieser Form verfehlt.

Entscheidende Bedeutung kommt daher der Frage zu, ob der Vertrag, aus dem die Klägerin ihren Provisionsanspruch ableitet, zustandegekommen ist. Fest steht, daß Ing.H* bei der Unterzeichnung des Kaufanbotes seine Zustimmung von einer Bedingung abhängig machte. Es ist von wesentlicher Bedeutung, welchen Inhalt dieser Vorbehalt hatte bzw ob diese Bedingungen eingetreten sind. hat er, wie der Beklagte behauptet, seine Zustimmung davon abhängig gemacht, daß die Finanzierungsfrage ganz allgemein befriedigend geregelt werden könne, so wäre der Vertrag nicht zustandegekommen, wenn sich später herausstellte, daß Kreditgewährungen zu tragbaren Bedingungen nicht zu erreichen waren. Bezog sich der Vorbehalt allerdings, wie vom Erstgericht festgestellt, vom Beklagten allerdings in der Berufung bekämpft wurde, nur auf die Übernahme des Förderungsdarlehens, so wird zu prüfen sein, ob Ing.H* dies bei entsprechenden Bemühungen erreicht hätte; bisher steht dazu nur eine dahingehende Äußerung einer Angestellten des Beklagten, nicht aber der objektive Sachverhalt fest.

Das Berufungsgericht hat ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht diese Fragen ungeprüft gelassen, was zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen muß.

Da der Oberste Gerichtshof der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht beitritt, erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Mängelrüge, die nur den Vorwurf zum Gegenstand hat, das Berufungsgericht habe die Klägerin mit einer in erster Instanz nicht erörterten Rechtsansicht überrascht.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.