Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Manfred Dafert und Dr.Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Petra F*****, Zimmermädchen, ***** vertreten durch Dr.Christian Hopp, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei Gustav M*****, Land- und Gastwirt, ***** vertreten durch Mag.German Bertsch, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 5.000 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.Oktober 1995, GZ 5 Ra 84/95-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.Februar 1995, GZ 34 Cga 17/95d-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 2.031,36 (darin S 338,56 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 23.12. bis 26.12.1994 in der Berghotel M***** KG, deren Gesellschafter der Beklagte ist, als Zimmermädchen beschäftigt.

Mit der Behauptung, vom Beklagten sexuell belästigt worden zu sein, begehrt sie S 5.000 sA an Schadenersatz. Bereits am ersten Tag des Arbeitsverhältnisses habe ihr der Beklagte, als sie sich eben gebückt hatte, unsittlich auf das Gesäß gegriffen.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Behauptungen der Klägerin seien erfunden, unwahr und offensichtlich ein Produkt ihrer schmutzigen Phantasie. Abgesehen davon wäre eine einmalige Berührung noch keine sexuelle Belästigung. Im übrigen sei die Forderung der Klägerin absurd, weil es geradezu lächerlich sei, für ein angebliches Berühren des "Hinterns" S 5.000 zu verlangen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Die Klägerin hatte am Vormittag des 23.12.1994 gemeinsam mit einer Kollegin die Aufgabe, die Zimmer des Hotels zu reinigen. Sie putzte gerade in gebückter Haltung ein Badezimmer, als der Beklagte hinzukam und ihr unsittlich auf das Gesäß ("an den Hintern") griff.

Aufgrund dieses Vorfalls war die Klägerin vom Beklagten, den sie für einen freundlichen alten Herrn gehalten hatte, enttäuscht. Sie berichtete darüber noch am gleichen Tag ihrer Mutter. Am nächsten Tag kam es zu einem Gespräch zwischen der Klägerin, ihrer Mutter und dem Beklagten. In der Folge legte die Klägerin ihre Arbeit nieder. Ausschlaggebend dafür war neben anderen Ungereimtheiten dieser Vorfall.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß sich der Beklagte einer sexuellen Belästigung im Sinne des § 2 Abs 1b Z 1 GleichbG schuldig gemacht habe, die geeignet gewesen sei, die Würde der Klägerin zu beeinträchtigen. Die dadurch geschaffene demütigende Arbeitsumwelt habe die Klägerin veranlaßt, ihre Arbeit aufzugeben. Der Mindestschadenersatzbetrag von S 5.000 stehe ihr zu.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß sich der Beklagte einer sexuellen Belästigung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins b, Ziffer eins, GleichbG schuldig gemacht habe, die geeignet gewesen sei, die Würde der Klägerin zu beeinträchtigen. Die dadurch geschaffene demütigende Arbeitsumwelt habe die Klägerin veranlaßt, ihre Arbeit aufzugeben. Der Mindestschadenersatzbetrag von S 5.000 stehe ihr zu.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Nach Durchführung einer Beweiswiederholung und Beweisergänzung stellte es fest, daß es nicht erwiesen sei, daß der Beklagte die Klägerin dadurch sexuell belästigt habe, indem er ihr, als sie sich zum Auswringen des Putzfetzens bückte, auf das Gesäß griff und sie unsittlich berührte. Eine diesbezügliche positive Feststellung könne nicht getroffen werden. Es liege vielmehr nahe, daß für die Aufgabe des Arbeitsplatzes nicht der behauptete Vorfall, sondern andere Gründe maßgeblich gewesen seien. Da der Sachverhalt, den die Klägerin zur Stützung ihres Begehrens behauptet habe, nicht erwiesen sei, erübrige sich ein Eingehen auf die Rechtsrüge.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Das Berufungsgericht habe verkannt, daß es bei den Tatbeständen des § 2 Abs 1 a GleichbG nicht auf die Erbringung eines Beweises durch die Arbeitnehmerin ankomme, sondern daß bereits die Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Diskriminierungsfalles genüge. Dem Arbeitgeber obliege dann der Beweis, das Gericht von seiner Unschuld zu überzeugen.Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Das Berufungsgericht habe verkannt, daß es bei den Tatbeständen des Paragraph 2, Absatz eins, a GleichbG nicht auf die Erbringung eines Beweises durch die Arbeitnehmerin ankomme, sondern daß bereits die Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Diskriminierungsfalles genüge. Dem Arbeitgeber obliege dann der Beweis, das Gericht von seiner Unschuld zu überzeugen.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist zwar zulässig, da es zur Frage der Beweislast bei behaupteter sexueller Belästigung noch keine Judikatur gibt; sie ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 2a Abs 9 GleichbG hat ein Arbeitnehmer oder Stellenwerber, der sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des § 2 Abs 1 beruft, diesen glaubhaft zu machen. Diese Bestimmung bezieht sich ausdrücklich nur auf die Diskriminierungsfälle nach § 2 Abs 1 GleichbG. Der Diskriminierungstatbestand der sexuellen Belästigung gemäß § 2 Abs 1 a und 1 b GleichbG ist von dieser Beweiserleichterung nicht erfaßt (vgl Eichinger, Rechtsfragen zum Gleichbehandlungsgesetz - mittelbare Diskriminierung - sexuelle Belästigung - Beweislastvertei- lung, 111 f; dieselbe, Die Frau im Arbeitsrecht 147 f mwH). Der Unterschied dieses Tatbestandes zu den im § 2 Abs 1 Z 1 bis 7 GleichbG (unmittelbare und mittelbare Diskriminierung) angeführten liegt ähnlich wie bei der Bestimmung des § 105 Abs 5 ArbVG darin, daß es zumeist unmöglich ist, Motive lückenlos zu beweisen (vgl B.Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B.Schwarz, ArbVG Band 3 § 105 Erl 32). Eine sexuelle Belästigung ist aber objektivierbar und bedarf als Tatsache ebensowenig einer Beweiserleichterung wie etwa eine Ehrenbeleidigung oder eine Körperverletzung (vgl auch Arb 10.813). Dem Arbeitnehmer, der eine Ehrenbeleidigung, Körperverletzung oder sexuelle Belästigung durch den Arbeitgeber behauptet, obliegt daher auch unter dem Aspekt des für Erfolgsverbindlichkeiten geltenden § 1298 ABGB (Reischauer in Rummel2 ABGB § 1298 Rz 1; auch Tinhofer in RdW 1994, 248 ff) zumindest der Tatsachenbeweis (Beweis der Verletzung der Füsorgepflicht). Ob dieser Beweis erfolgreich geführt werden kann, ist keine Frage des Schutzes des "üblicherweise schwächeren Arbeitnehmers", wie die Revisionswerberin meint, sondern ein Risiko, das jede Prozeßbehauptung betrifft.Gemäß Paragraph 2 a, Absatz 9, GleichbG hat ein Arbeitnehmer oder Stellenwerber, der sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, beruft, diesen glaubhaft zu machen. Diese Bestimmung bezieht sich ausdrücklich nur auf die Diskriminierungsfälle nach Paragraph 2, Absatz eins, GleichbG. Der Diskriminierungstatbestand der sexuellen Belästigung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, a und 1 b GleichbG ist von dieser Beweiserleichterung nicht erfaßt vergleiche Eichinger, Rechtsfragen zum Gleichbehandlungsgesetz - mittelbare Diskriminierung - sexuelle Belästigung - Beweislastvertei- lung, 111 f; dieselbe, Die Frau im Arbeitsrecht 147 f mwH). Der Unterschied dieses Tatbestandes zu den im Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 7 GleichbG (unmittelbare und mittelbare Diskriminierung) angeführten liegt ähnlich wie bei der Bestimmung des Paragraph 105, Absatz 5, ArbVG darin, daß es zumeist unmöglich ist, Motive lückenlos zu beweisen vergleiche B.Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B.Schwarz, ArbVG Band 3 Paragraph 105, Erl 32). Eine sexuelle Belästigung ist aber objektivierbar und bedarf als Tatsache ebensowenig einer Beweiserleichterung wie etwa eine Ehrenbeleidigung oder eine Körperverletzung vergleiche auch Arb 10.813). Dem Arbeitnehmer, der eine Ehrenbeleidigung, Körperverletzung oder sexuelle Belästigung durch den Arbeitgeber behauptet, obliegt daher auch unter dem Aspekt des für Erfolgsverbindlichkeiten geltenden Paragraph 1298, ABGB (Reischauer in Rummel2 ABGB Paragraph 1298, Rz 1; auch Tinhofer in RdW 1994, 248 ff) zumindest der Tatsachenbeweis (Beweis der Verletzung der Füsorgepflicht). Ob dieser Beweis erfolgreich geführt werden kann, ist keine Frage des Schutzes des "üblicherweise schwächeren Arbeitnehmers", wie die Revisionswerberin meint, sondern ein Risiko, das jede Prozeßbehauptung betrifft.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO begründet.